电子烟法律监管评析

电子烟作为一个新兴的烟草替代品，近几年颇受全世界各地的关注，而中国又是电子烟的生产大国，因此中国政府对于电子烟的监管态度对于电子烟行业后续在中国的发展显得至关重要。本篇文章就中国目前对于电子烟的监管状态进行梳理总结，并对后续可能的监管趋势及该等监管趋势对于电子烟行业可能带来的影响作简要评析，以供各方参考。

一、中国现行电子烟行业法律监管状态

1、电子烟的种类

目前市场上对于电子烟存在多种分类，包括按充电方式分类、按电子烟形成方式分类等。其中比较流行的是将电子烟分为加热不燃烧型电子烟及雾化电子烟。

（1）加热不燃烧型电子烟

加热不燃烧型电子烟，又名低温烘烤电子烟，顾名思义是以“加热不燃烧”为思路设计的低温卷烟，该等电子烟能加热烟叶致使其达到足以散发出味道但又不足以点燃的程度。因为只是加热而不是燃烧，因此可以避免普通卷烟在高温时会产生的众多有害物质。加热不燃烧型电子烟的工作模式是将含烟丝、烟叶的特制烟弹插入陶瓷发热片、陶瓷发热棒或陶瓷发热杯，通过电加热产生的温度使得烟丝中的尼古丁析出。

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（2）雾化电子烟

雾化电子烟，又名电子雾化器，它和传统香烟最大的区别就是不经过燃烧，没有焦油、一氧化碳、亚硝酸等有毒物质。雾化电子烟的工作原理是通过气流感应或者按键，使电池工作，连通雾化器，发热后蒸发烟油，产生雾化效果，达到与抽烟相似效果。因此，雾化电子烟一般都由三个重要部分构成：电池、雾化器和含烟液的烟弹。 

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2、中国现行电子烟行业法律监管状态

（1）《烟草专卖法》未直接涉及两种电子烟

根据《中华人民共和国烟草专卖法（2015修正）》（以下简称“《烟草专卖法》”）的规定，烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。因此，从《烟草专卖法》该等列举式定义的角度，《烟草专卖法》的监管并未直接涉及上述两类电子烟。

（2）国家层面其他公开及未公开的规定

此外，国家烟草专卖局在其对全国人大建议的答复中也阐述了对于电子烟的监管立场和诉求。根据国家烟草专卖局于2018年8月28日公布的《对十三届全国人大一次会议第6801号建议的答复》，国家烟草专卖局完全赞同将加热不燃烧卷烟、电子烟及其他新型烟草制品按照烟草制品进行管理。国家烟草专卖局认为：“关于加热不燃烧卷烟。由于其烟支部分以烟丝为主要原料，由卷烟纸等辅料包裹而成，加热后可产生烟气供抽吸或鼻吸，完全具备传统卷烟的基本属性，因此，本质上就是烟草专卖法中规定的卷烟，应按照烟草制品进行管理。”此外，关于电子烟，国家烟草专卖局认为：“含有尼古丁的电子烟虽然与传统卷烟在外观上存在一定区别，但同样以烟碱为主要消费成分并具有成瘾性和健康风险。因此，我局认为对于含有尼古丁的电子烟，也应当纳入烟草制品进行监管。目前，我局正积极推动含有尼古丁的电子烟的监管立法工作并等待有关部门进一步指示。下一步，我局将密切跟进电子烟监管立法的后续进展情况，希望及时推动有关立法或政策的早日出台。”

综上，从上述各项规定及国家烟草专卖局的立场可以初步得出以下结论：（1）对于加热不燃烧型卷烟，其本质上就是《烟草专卖法》中规定的卷烟，应按照烟草制品进行管理；（2）对于雾化电子烟，目前尚未被直接纳入《烟草专卖法》中关于“烟草制品”的定义范围，但国家烟草专卖局初步认为对于该等含有尼古丁的电子烟，亦存在未来被纳入烟草制品进行监管的可能性；（3）禁止向未成年人销售任何类型的电子烟。

二、中国现行烟草专卖监管制度

由于烟草制品的特殊性质，我国自1983年实施《烟草专卖条例》³以来，区别于一般商品的市场经济体制，对于烟草制品及烟草专卖品始终实施烟草专卖制度，从专卖许可、产量限制、进出口规范及外资准入等方面对于烟草专卖品进行了特殊规范。电子烟产品在部分或未来将进一步落入烟草制品规范的情况下，势必在一定程度上将受到我国烟草专卖制度的限制和影响。因此，对我国烟草专卖制度的探究是分析电子烟产品未来国内前景的前提。

1、专卖许可制度

《烟草专卖法》、《烟草专卖许可证管理办法》、《烟草专卖许可证管理办法实施细则（试行）》等法律法规，就烟草制品的生产、批发、零售实施了前置许可制度，从事相关烟草制品生产、经营的主体，必须先行向国家烟草专卖局及其地方主管部门申请取得相应的许可证。

2、产量计划制

根据《烟草专卖法》及《烟草专卖法实施条例》，烟草制品的生产与其他涉及国计民生的相关产品类似，由国家实施产量计划制。相关法律法规主要从烟叶种植、烟叶收购及烟卷产品生产三个层面对产量计划进行规定：国家烟草专卖局按照合理布局的要求，根据良种化、区域化、规范化的原则制定烟叶种植规划；烟叶由中国烟草总公司或者其委托单位按照国家规定的收购标准统一收购，未经批准，其他单位和个人不得收购；烟草制品生产企业的卷烟、雪茄烟年度总产量计划，由省级烟草专卖行政主管部门根据国务院计划部门下达的计划，结合市场销售情况下达，地方人民政府不得向烟草制品生产企业下达超产任务。烟草制品生产企业根据市场销售情况，需要超过年度总产量计划生产卷烟、雪茄烟的，必须经国家烟草专卖局批准。

3、进出口限制

根据《烟草专卖法》及《烟草专卖法实施条例》，经营烟草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销业务的，必须依照《烟草专卖法》的规定，申请领取烟草专卖许可证；进口烟草专卖品的计划应当报国家烟草专卖局审查批准。

4、外资准入限制

由于烟草制品属于受国家垄断行业的产品，其受到国家相关外资准入限制性规定并无意外，但随着我国针对外资准入各类限制性规定的改革和放开，以及受限于我国对于WTO的相关承诺，烟草制品的外资准入限制至少从成文法角度在近年来亦呈逐渐开放的趋势。根据1995年至2017年的历次《外商投资产业指导目录》的修订情况，国家从对烟草加工业、烟草制品业予以整体外资禁止或限制准入，逐渐开放为仅就部分烟草制品生产予以外资准入限制⁴，但同时就烟草制品批发、零售行业仍保持为禁止外资准入。当前实施的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》即规定：禁止外商投资烟叶、卷烟、复烤烟叶及其他烟草制品的批发、零售。

5、烟草专卖制度的现实实施状态

《烟草专卖法实施条例》第二条规定，烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度。除《国家烟草专卖局关于适用<烟草专卖许可证管理办法>有关问题的通知》外，《烟草专卖法》、《烟草专卖许可证管理办法》等烟草专卖制度主体法律、法规并未直接规定及要求从事烟草制品生产、经营的企业必须为国有主体，但结合《烟草专卖法》所落实的产量计划制、进出口规范及外资准入限制规定以及目前国内烟草制品的实际生产、经营企业背景来看，当前我国烟草专卖制度下，烟草制品的生产、进出口企业为中国烟草总公司及其各级、各地子企业或其他国有企业，烟草制品批发企业已明文要求必须为国有控股企业，而烟草制品零售主体可以为私营企业。

就外商投资企业而言，其不得从事烟草制品批发、零售业务。同时，尽管国家已经出台《外商投资设立烟草专卖生产企业管理办法》，但该项规定对于申请的外商投资企业设置了不同于境内企业的相关政策性条件，如“符合国家烟草行业的产业政策要求及企业组织结构调整的需要”、“符合国家烟草专卖及统一领导、垂直管理、专卖专营的管理制度”、“在采用新技术、新材料、新工艺等方面具有明显的领先优势”、“产品在中国境内销售的，则限定于该同类产品国内产能不足的领域”，该类条件赋予了国家烟草专卖局依据政策考量限制授予外商投资企业生产许可申请的审批空间。

三、现行烟草专卖监管制度下电子烟产品的前景初探

1、加热不燃烧型电子烟将作为烟草制品直接受制于现行烟草专卖制度

如上文所述，目前国家烟草专卖局已较为明确地将加热不燃烧型电子烟界定为烟草制品，同时，根据相关公开新闻显示，自2018年以来，国内各地的走私稽查部门及公诉机关，已就从事该等产品的非法走私及非法经营单位和个人进行了相关走私稽查和提起公诉活动⁵，该等稽查活动的前提是该类产品已明确界定属于烟草制品，因而相关违法活动违反了国家烟草专卖制度从而构成非法经营或走私。可以预见，加热不燃烧型电子烟未来应当会作为烟草制品受到烟草专卖制度的各项限制及规范，原则上加热不燃烧型电子烟将与传统卷烟类产品一同落入国家垄断经营的体制当中。尽管如此，由于国内主要的电子烟研发生产企业从事的并非加热不燃烧型电子烟的生产，该类产品落入烟草专卖制度，对于国内主要的电子烟企业不会产生直接影响。

2、雾化电子烟未来政策走向尚不明确

尽管国家烟草专卖局于《对十三届全国人大一次会议第6801号建议的答复》中表明其可能会因为雾化电子烟含有尼古丁成分将其认定为烟草制品，但烟草制品的认定并非以是否含尼古丁成分作为绝对标准，烟草制品不能简单地理解为含尼古丁的烟草产品。国家烟草专卖局在对加热不燃烧型电子烟进行性质界定时，也并未简单分析其产品烟叶中是否含有尼古丁即得出结论⁶，除烟碱（即尼古丁）外，其至少还检验出“四种烟草特有的N-亚硝胺、以及与一般烟草及烟草制品中相一致的右旋烟碱旋光异构体比例范围、与一般烟草及烟草制品中相一致的次要生物碱种类”。此外，由于雾化电子烟中的烟弹内容为烟液，未直接包含任何形式的烟草、烟丝、烟叶，认定其为烟草制品目前缺乏直接法律依据。因此是否可能构成家烟草专卖局认定的烟草制品的专有特性、是否会被正式认定为烟草制品，目前尚未可知。

根据目前国家烟草专卖局已经出具过的相关文件显示，其可能倾向于就电子烟产品明确区分为烟草部位产品和非烟草部位产品并进行区分监管⁷；同时，从监管逻辑角度，就包含雾化器等非烟草部件和烟弹等类烟草部件的雾化电子烟整烟的生产、经营，是否会视为烟草制品的生产经营进行规范，目前监管部门的监管态度亦待明确。由于烟液系形态上区别于传统烟草、烟丝、烟叶的类烟草产品，亦有可能就该类产品未来出台区别于传统烟草制品的专项规定。

1. 我们暂未从官方渠道获得该通知原文，仅从新闻报道（http://www.shpudong.jcy.gov.cn/pdjc/xwzx/yasf/42418.jhtml）中获知有关该通知的相关内容。

2. 我们暂未从官方渠道获得该复函原文，仅从新闻报道（http://mini.eastday.com/a/180629143038200-4.html）及其他非官方渠道获知有关该复函的相关内容。

3. 后被1991年实施的第一部《烟草专卖法》废止。

4. 2015年国家烟草专卖局正式颁布实施《外商投资设立烟草专卖生产企业管理办法》，明确外商投资企业可申请取得烟草专卖生产许可证并从事烟草制品生产活动。

5. 参见《公安部挂牌督办特大非法经营电子烟案 私销电子烟将构成犯罪》，中国之声《新闻纵横》，http://m.cnr.cn/news/20190203/t20190203_524502548.html

另参见《海關立案偵辦“煙彈”走私犯罪案70起》，人民网，http://sn.people.com.cn/BIG5/n2/2018/1228/c378297-32464546.html

6. 我们暂未从官方渠道获得该通知原文，仅从新闻报道（http://baijiahao.baidu.com/s?id=1597067238057207992&wfr=spider&for=pc）中获知有关该界定事项的相关内容。

7.《国家烟草专卖局办公室关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》中述及：“新型卷烟的加热器不属于烟草专卖品，不属于我局监管范围”，“不含烟草专卖品成分的电子烟烟杆、雾化器、电池等装置，不属于烟草专卖品”。