中国建设工程争议解决年度观察系列（二）——典型案例分析

 一、常规建设工程领域典型案例

【案例1】总承包合同解除后对分包合同存续性的影响¹

1、【基本案情】

2003年12月8日，美国通用电器塑料（中国）有限公司²（以下简称“通用公司”）聘请三星工程株式会社（以下简称“三星公司”）作为加药间控制室及卸料棚PLG站各1幢、办公室及加热间各1幢、生产厂房1幢（以下简称“扩建工程”）的总承包单位，并签订了《关于扩建中华人民共和国广州南沙经济技术开发区工程塑料厂的中国国内工程、采购和建筑协议》（以下简称“EPC合同”）。

随后，三星公司将土建工程分包给了福建省土木建设实业有限公司（以下简称“土木公司”）。

2004年11月15日，因工程拖期，三星公司通知土木公司停工。

2004年12月31日，三星公司与土木公司订立《和解协议》，约定复工后的土建工程完工期限。

2005年12月16日，因未能在《和解协议》约定的完工日期即2005年6月30日完工，通用公司书面通知三星公司于2005年12月31日解除EPC合同，并附表列明要求移交资料。三星公司书面确认同意解除EPC合同。

2005年12月19日，三星公司书面通知土木公司，通用公司已与三星公司解除EPC合同关系，并将于2005年12月31日生效；三星公司与土木公司之间的合同关系相应地于该函之日起14天后解除，土木公司必须立即退出项目场地，并且递交与项目有关的建筑文件及其他文件。

土木公司复函称，由于三星公司违约给土木公司造成巨大损失，在双方就退场费用和赔偿事宜达成一致并签订终止协议前，将依法保护施工现场，其他单位无权干涉。

2005年12月31日，通用公司致函土木公司，要求土木公司于2006年1月15之前无条件离场，之后又通知其参加现场移交会，但土木公司仍拒不离场。

2006年2月27日，通用公司以土木公司为被告发起诉讼，请求判令土木公司立即撤离项目现场，同时申请先予执行。

2006年3月9日，土木公司以三星公司、通用公司为共同被告，提起另案诉讼，请求判令三星公司继续履行《和解协议》，但此后变更诉讼请求为解除《和解协议》，并要求确认其享有优先受偿权；三星公司在该案中提出反诉，请求判令解除《和解协议》。2011年12月20日，另案终审认定通用公司、三星公司和土木公司之间为发包—总包—分包关系，并判决《和解协议》解除（但未明确解除时间），且土木公司享有优先受偿权。

2、【争议焦点】

第一，总承包合同与分包合同之间是否具有主从关系；

第二，分包合同（即《和解协议》）何时解除；

第三，分包商不撤离施工现场是否有合法依据。

3、【裁判观点】

第一，关于总承包合同与分包合同之间是否具有主从关系几方意见不一：通用公司、三星公司均主张土建工程分包合同具有从属性质，是EPC总承包合同的一部分，EPC合同解除必然导致分包合同解除；而土木公司则主张根据另案终审判决，两个合同是独立的合同，不具有从属关系。一审、二审法院均支持了土木公司的主张，认为尽管总包合同、分包合同在内容上有一定关联性，但从法律上是两个独立的合同，不具有主从关系；通用公司与三星公司之间协商解除EPC合同，由于土木公司不是EPC合同的当事人，因此对其没有约束力，EPC合同的解除并不影响分包合同（即《和解协议》，下同）的效力。但是，最高人民法院经过提审，虽然认定三星公司与土木公司之间的分包合同有效且独立于总包合同，但在处理结果上否定了原审法院观点，即认为该分包合同虽然独立于总包合同，但总包合同是签订、履行分包合同的前提和基础。总包合同解除后，三星公司即丧失了总承包人的法律地位，三星公司与土木公司之间的分包合同即失去了继续履行的必要性和可能性，使分包合同陷于履行不能，在此情形下，分包合同应予解除；即使三星公司可能因此向土木公司承担相应的违约责任，但这不能作为阻却分包合同解除的事由；总包合同解除必然导致分包合同解除。

第二，关于分包合同何时解除，一、二审法院根据另案终审判决未写明具体解除时间的事实，认定分包合同应自另案终审判决生效之日，即2011年12月20日。但是，最高人民法院认为，由于总包合同解除必然导致分包合同解除，在本案中，分包合同解除时间应与总包合同解除的时间同步，即为2005年12月31日。

第三，关于分包商不撤离施工现场是否有合法依据，一、二审法院认为土木公司基于分包合同取得占有涉案施工现场的权利，自分包合同生效之日起持续存在，直至合同依法解除或终止，即2011年12月20日。但是，最高人民法院认为，土木公司撤场是分包合同解除的必然法律后果，土木公司对三星公司的债权不能对抗通用公司对施工现场的物权，通用公司要求土木公司2006年1月15日前撤离施工现场的诉求应当得到支持。

4、【纠纷观察】

本案从2005年12月争议发生到2016年12月最高人民法院终审判决，前后超过10年。本案对当前建设工程领域，特别是工业EPC工程领域日益频发的与合同解除有关的争议处理，具有现实的指导价值，具体体现在：

首先，最高人民法院明确认定总承包合同与分包合同不具有主从关系，且两者为独立的法律关系，但前者的解除将导致后者的同步解除。

其次，最高人民法院明确认定分包合同解除后，分包人无权继续占有施工现场，否则构成违约或侵权。这对于制止实践中施工单位通过占据施工现场主张债权或优先受偿权的不当行为，具有重要的指导意义。

再次，我们特别注意到，在本案中，最高人民法院认为《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第268条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，据此，分包合同发包人三星公司也可以根据该规定随时解除分包合同——这应当是最高人民法院首次在判决中认定，建设工程合同发包人有权根据《合同法》第268条的规定，享有随时解除合同的权利。必须强调的是，尽管在国际工程实践中，合同约定发包人享有任意解除权或便利解除合同权利（Termination for convenience）是一种惯例做法³，但在中国建设工程实践中，一方面，中国建设工程合同示范文本罕有约定发包人任意解除权；另一方面，发包人能否依据《合同法》第268条享有法定任意解除权，仍存在不同司法实践，其中具有代表性的持否定意见的，是广东省高级人民法院在《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）的立场⁴。

二、工程总承包领域典型案例

【案例2】EPC合同分拆模式下的实际履行与节点付款条件成就⁵

1、【基本案情】

2013年9月25日，陇川鸿宇安新能源科技有限按公司（以下简称“发包人/甲方”）与陕西达华电力工程有限责任公司（以下简称“EPC总承包人/乙方”）签订关于云南省陇川县生物质发电厂2×15MW机组《EPC总承包合同》，约定工程采用设计、采购、建造及服务的EPC总承包方式，计价方式为固定总价。

关于进度款支付，合同第二卷第5.2.3款约定，申请付款提供的材料及证明文件包括：（1）进度款支付申请4份；（2）节点完工报告及验收证明；（3）与完成进度节点对应的实际完成工程量报表；（4）已完工程节点应提交的过程技术文件的交付证明；（5）根据合同规定在本次付款中增减款项的证明文件。第5.2.4款约定付款条件如下：（1）已经按5.2.3提交完整的证明文件，并经甲方代表审核确认；（2）乙方已经按照甲方最终确定的支付额开具了相应的发票，同时需提供相应的完税证明。

合同约定的进度款节点及支付金额：（1）主厂房基础出零米、A排#1柱第一罐混凝土浇筑，支付合同总价的15%；（2）第一榀锅炉钢架到达现场，土建结构到运转层，支付合同总价的10%；（3）主厂房（汽机间及除氧仓间）土建结构施工完（封顶），支付合同总价的10%；（4）#1锅炉水压试验完成，支付合同总价的10%；（5）#1汽轮机扣缸结束，支付合同总价的15%；（6）#1机完成72小时试运、移交试生产，支付合同总价的10%；（7）#2锅炉基础交安，钢架开吊；（8）#2锅炉水压试验完成，支付合同总价的5%；（9）#2汽轮机扣缸结束，支付合同总价的5%；（10）#2机完成72小时运行、移交试生产，支付合同总价的5%；（11）一年保修期结束，支付合同总价的5%。

合同第三卷附件5“检验、试验、和验收”第1条约定：“……承包商应向业主提供包括本合同附件要求的所有设备和材料工程试验使用的标准和规定、试验记录及制造商的质量控制计划等材料。……”第2条约定：“……最终产品的质量是乙方的责任，所有测试的成本应由承包商承担。甲方参与的质量活动，包括参加见证并签署见证报告，并不能豁免乙方应承担的质量责任以及由此带来的质量及进度方面的责罚。若乙方未按本节规定条款进行有效工作，则甲方有权拒签《进度款支付证明》。乙方必须按此文条款进行有效工作且提供相关证明给甲方，甲方经过审核及评审才能出具《进度款支付证明》，乙方才能按商务合同相关条款进行进度款的办理”。

由于本工程主要资金由国家金融机构贷款，融资机构要求贷款必须专款专用，直接支付至工程管理和施工单位，因此，发包人、EPC总承包人进行了如下EPC合同分拆安排：

设计（E）部分：2013年10月24日，发包人与设计单位中机电力公司签订《勘测设计及工程管理合同》。

采购（P）部分：2013年10月28日，发包人、EPC总承包人、中设石化公司三方签订《设备成套采购合同》，约定由发包人按支付节点支付给中设石化公司，中设石化公司在收到发包人的款项后再支付给EPC总承包人。

施工（C）部分：2013年10月31日，发包人与施工单位西北电建四公司签订《施工总承包合同》。此后，EPC总承包人与施工单位另行签订了《全厂建筑安装工程施工合同》。

在《EPC总承包合同》履行过程中，EPC总承包人主张发包人支付拖欠的若干节点工程款合计53,485,080元，发包人以合同约定的节点付款条件不成就为由予以拒绝。

2、【争议焦点】

第一，《EPC总承包合同》是否有效；

第二，《EPC总承包合同》是否实际履行；

第三，工程节点进度款支付条件是否已成就。

3、【裁判观点】

第一，关于《EPC总承包合同》的效力，发包人主张EPC总承包人仅具有设计资质，不能进行工程总承包，因此合同无效。对此，裁判机构认为，EPC总承包人具有工程设计电力行业乙级资质，而住建部颁布的《工程设计资质标准》以及EPC总承包人持有的资质证书中均已明确持有设计资质的主体可以从事资质证许可范围内的相应工程总承包、工程项目管理和相关的技术、咨询管理服务，故EPC总承包人可以从事总承包业务。关于发包人主张涉案工程规模为2×15MW，超出EPC总承包人的资质规模问题，裁判机构认为涉案工程项目（生物质发电工程）属于电力行业新能源工程，而住建部颁布的《电力行业建设项目设计规模划分表》未对新能源建设项目的设计规模做出划分，故发包人的该项抗辩理由法院不予采信。

第二，关于《EPC总承包合同》是否实际履行，发包人主张该合同并未实际履行，其与EPC总承包人之间只存在设备采购合同关系，设计单位、施工单位分别为中机电力公司、西北电建四公司；EPC总承包人则主张该合同已实际履行，发包人与设计、施工单位直接签订的合同均为贷款需要而签订，并未履行。裁判机构根据查明的事实，认定实际履行设计的为EPC总承包人，而实际施工单位为EPC总承包人的分包单位，同时结合周例会会议纪要、当事人之间往来函件、节点进度款请款单等证据，裁判机构最终认定《EPC总承包合同》已实际履行。

第三，关于若干工程节点进度款支付条件是否已成就，EPC总承包人主张其第一节点（主厂房基础出零米）工程进度款申请虽未满足合同约定支付条件，但发包人同意支付该笔进度款的行为表明，双方已变更约定的节点付款条件。裁判机构认为，根据《EPC总承包合同》第二卷第1.5条约定，“除非用书面形式写出、标明日期、清楚的针对合同、并且有双方的授权人的签字批准，否则任何关于合同的补充和变更都是无效的。”据此，发包人同意付款的效力仅及于第一节点付款，并不能延伸扩张解释为变更其他付款条件条款的效力，且EPC承包人也未能提交证据证明双方已就变更节点付款条件达成新的书面一致。由于EPC承包人未按《EPC总承包合同》第5.2.3约定提供请款文件材料（特别是相应技术文件，包括采购设备和材料工厂试验所使用的标准和规定、试验记录及制造商的质量控制计划等），导致发包人无法核算节点工程款数额，因此发包人行使先履行抗辩权，即拒绝支付节点工程款的行为，并不违反合同约定。

4、【纠纷观察】

首先，本案系最高人民法院首次确认住建部颁布的《工程设计资质标准》可以作为认定工程总承包市场准入的法律依据。关于工程总承包资质，《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发[2002]24号）取消了工程总承包资格核准的行政审批后，原建设部（现住建部）通过发布一系列行政规范性文件和部门规章⁶，规定取得工程设计资质、施工总承包资质的企业可以从事工程总承包业务。但由于上位法《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》主要基于设计和施工分割的建设管理体制而制定，这样，因缺乏上位法的支持，上述行政规范性文件和部门规章能否作为工程总承包市场准入的法定依据，在实践中仍存在一定争议。例如，北京、天津仍要求工程总承包单位应当同时具备设计和施工资质⁷。在此背景下，本案例对统一解决因工程总承包资质条件引发的合同效力争议，具有重要指导意义。

其次，在国内工程总承包实践中，特别是以生产设备、工艺为主的工业EPC项目中，基于贷款、税收筹划等方面的诉求，当事人对EPC合同进行分拆是一种较为普遍的做法。但合同交易结构的复杂化，很容易导致相关各方当事人之间的真实法律关系不易梳理，相关履约事实（如支付和结算）不易查明，各方主体之间的责任范围不易界定，甚至出现不同合同之间的争议解决条款的冲突。在本案中，裁判机构对《EPC总承包合同》是否实际履行这一争议焦点的审理过程，体现了此类EPC合同纠纷的典型特征。

再次，本案中EPC总承包人针对节点进度款起诉发包人。对于涉案合同约定的里程碑（节点）进度款支付条件，特别是相应技术文件，裁判机构精确把握了“涉案项目系电力行业的EPC总承包项目，包含大量的设备采购以及技术问题，施工只是其中一方面”——即此类工业EPC项目区别于常规施工项目的典型特征，这是值得称赞的。

三、境外工程领域重大案例

(一)【案例3】独立保函的性质以及独立保函欺诈例外的认定⁸

1、【基本案情】

中机新能源开发有限公司（以下简称“总承包人”或“中机公司”）作为总承包人承建了Jaguar Energy Guatemala LLC（以下简称“业主”或“JEG”）危地马拉2×15MW电站项目。

2008年11月27日，华西能源工业股份有限公司（以下简称“分包人”或“华西能源”）和中机公司签订了JAGUAR2×15MW电站项目480t/h循环硫化床《锅炉供货和服务合同》，约定由华西能源向中机公司提供危地马拉电站项目所需的锅炉设备、技术资料和技术服务等，合同总价1.8亿元。

2010年2月8日，业主、总承包人和分包人签订了《分包商承诺协议》，约定业主对《锅炉供货和服务合同》享有介入权，具体为：按照EPC合同如总承包人违约造成业主终止EPC合同，包括但不限于在《锅炉供货和服务合同》下，总承包人重大违约造成分包人终止合同，则业主有权介入《锅炉供货和服务合同》代替总承包人和转让《锅炉供货和服务合同》；一旦发出介入通知，分包人应全力执行，应对业主或其指定人负责以替代对总承包人负责。

2010年6月2日，华西能源向中国建设银行股份有限公司自贡分行（以下简称“建行自贡分行”）申请就《锅炉供货和服务合同》提供《履约保函》。2010年6月9日，华西能源与建行自贡分行签订《出具保函协议》，约定由建行自贡分行为华西能源出具以中机公司为受益人、保证金额为2565万元整的保函。同日，建行自贡分行向中机公司出具《履约保函》，承诺“我行作为担保人在此无条件地、不可撤销地承诺：一旦接到贵公司要求索赔的第一次书面通知时，不需被担保人的同意，即在五个银行工作日内按本保函的规定支付不超过上述保函金额的款项至贵公司指定的账户，无需贵公司出具证明或陈述理由。本保函是担保人无条件、不可撤销的直接义务。在向我行提出要求前，我行将不要求贵公司首先向被保证人索要上述款项。我行同意，合同的任何修改、变更或补充，都不能免除我行按本保函所应承担的义务，有关上述修改、变更或补充也无须通知我行。本保函自开立日生效，有效期截止到2013年12月30日。”

2013年11月29日，业主向华西能源发出业主行使介入权通知，称总承包人中机公司发生违约行为导致业主可以根据EPC合同行使解除权、业主介入成为总承包人并且承担《锅炉供货和服务合同》转让的权利现在已经生效，业主特此选择行使解除权，介入成为总承包人并且承担《锅炉供货和服务合同》转让，《锅炉供货和服务合同》继续有效，华西能源应当向业主承担责任以代替向总承包人的责任。

此后，中机公司通过传真、邮件方式向华西能源发送通知，称其在业主介入之前已向业主发出接管通知，业主已变更为中机公司，业主的介入是无效的，要求华西能源不能与业主进行合作，否则视同违约，中机公司将按合同约定进行索赔。

2013年12月27日，建行自贡分行收到中机公司发出的索赔通知，称因华西能源未能完全履行《锅炉供货和服务合同》的约定，要求建行自贡分行履行保函项下的支付义务。为此，华西能源诉请法院判令建行自贡分行终止《履约保函》项下的支付行为。

本案审理过程中，国际商会仲裁院(ICC)已就业主与中机公司之间的纠纷作出裁决，认定业主有效终止EPC合同。

2、 【争议焦点】

第一，案涉《履约保函》是独立保函还是《锅炉供货和服务合同》从合同；

第二，如果是独立保函，中机公司索赔是否存在保函欺诈情形。

3、 【裁判观点】

第一，关于案涉《履约保函》是独立保函，还是《锅炉供货和服务合同》的从合同。一审法院认为：《履约保函》是《锅炉供货和服务合同》的从合同，根据《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）的规定，主合同转移的，从合同有关权利义务一并转移。因此，业主行使介入权后，《锅炉供货和服务合同》权利人变更为了业主，《履约保函》项下的债权因而一并由JEG继受，中机公司不再享有基于《履约保函》向保函开立人请求支付的权利。因此，一审法院认为中机公司无权要求建行自贡分行根据《履约保函》对其进行支付。但是，二审法院认为：独立保函是开立人出具的附单据条件的付款承诺，在受益人提交符合独立保函要求的单据时，开立人即需独立承担付款义务，受益人无需证明债务人在基础交易中的违约事实，开立人不享有传统保证所具有的主债务人抗辩权以及先诉抗辩权。因此，独立保函独立于基础交易关系和开立申请关系。根据《履约保函》载明内容，二审法院认定其性质应为独立保函。针对分包商“案涉独立保函因系国内交易而不具备独立性”的主张，二审法院援引最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释[2016]24号）（以下简称“《独立保函司法解释》”）第23条规定：“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。”一审法院根据《担保法》认定案涉《履约保函》系《锅炉供货和服务合同》的从合同，属适用法律不当，予以纠正。

第二，关于中机公司是否构成独立保函欺诈。二审法院认为，根据《独立保函司法解释》第18条的规定：“人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。”虽然独立保函具有独立性，但在认定独立保函欺诈的案件中，人民法院有权对基础交易合同的履行情况进行有限度的审查，以判断中机公司有无行使索赔权的正当理由及其索赔申明是否进行了虚假陈述，在此限度内审查基础交易合同的履行情况并不与保函独立性相冲突。二审法院认定华西能源基于《分包商承诺协议》的约定，对业主的介入是否具有正当性不具有审查义务，也没有权利审查业主的介入权是否正当，一旦接到介入通知，只能接受业主的介入权，而向业主履行《锅炉供货和服务合同》项下的义务。因此，华西能源在业主介入后，直接向业主履行《锅炉供货和服务合同》项下的义务，不构成违约。中机公司与业主之间因履行总承包合同发生的纠纷属另外的法律关系，与华西能源无关，不能因此认定华西能源存在违约行为。本案中，中机公司作为《分包商承诺协议》的当事人，按照理性第三人的通常判断和认识能力，应当明知华西能源依据该协议约定，负有无条件接受业主方的介入，并直接向业主履行《锅炉供货和服务合同》项下的合同义务。换言之，在业主行使介入权的情况下，中机公司应当明知华西能源向业主履行《锅炉供货和服务合同》项下的合同义务符合三方约定，自己基于华西能源直接向业主履行《锅炉供货和服务合同》项下的合同义务的事实，主张华西能源存在违约行为，与《分包商承诺协议》的约定相矛盾。故中机公司据此提出的独立保函索赔请求，属于滥用权利，依照《独立保函司法解释》第12条第5项之规定，构成独立保函欺诈。故，本案能够排除合理怀疑地认定中机公司构成独立保函欺诈，华西能源请求终止支付《履约保函》项下的款项，有事实和法律依据，二审法院予以支持。

4、【纠纷观察】

本案是最高人民法院《独立保函司法解释》于2016年12月1日施行后，在海外工程纠纷案件中适用该司法解释的第一案。

《独立保函司法解释》是在中国法院服务和保障“一带一路”建设、促进对外开放的背景下发布实施的，是中国境外工程争议解决领域最重要的法律规范性文件之一。首先，该司法解释对涉外独立保函的管辖权、准据法的裁判规则进行了统一规定，具有重要的司法实践指导价值。其次，该司法解释的内容和亮点集中体现为：第一，明确界定独立保函性质，统一裁判思路；第二，统一国际国内独立保函交易效力规则，坚持平等保护当事人权益；第三，明确独立保函的独立性和单据性特征，保证付款的快捷性和确定性；第四，严格界定欺诈情形及证明标准，审慎确定独立性原则的例外；第五，严格规范止付程序，维护程序公正和实体公正等。再次，该司法解释还对独立保函的开立与生效、转让、终止等进行了具体规定。

本案的一个特别之处在于由业主、总承包人、分包人三方通过签订《分包商承诺协议》，约定了业主在EPC合同解除下的介入权(step-in right)，而这也成为本案被告是否构成保函欺诈的关键。介入权在国际工程项目中较为常见（特别是在项目融资模式下），但在国内工程实践中较为罕见。在本案中，裁判机构充分尊重当事人的约定，对当事人按约行使介入权的行为给予支持。这对于切实维护国际工程各方当事人的合法权益，服务和保障“一带一路”建设，具有积极的示范效应。本案也因此作为典型判例，被选入《四川高院商事审判裁判规则指引》。

(二)【案例4】境外建设工程合同纠纷的管辖与法律适用⁹

1、 【基本案情】

2013年9月12日，福贡腾鸿外贸有限责任公司（以下简称“发包人”） 与自然人李某（以下简称“承包人”）签订《工程承包劳务合同》，约定发包人将位于缅甸境内的一段林区公路发包给承包人施工，双方就工期、公路开挖标准、工程单价及付款方式进行了约定。

在合同履行过程中，发包人认为承包人未严格按照合同要求进行施工，双方协议解除合同。合同解除后，在结算工程款时，双方就工程款发生争议。发包人认为，承包人仅完成了已修路段中工程总量的40%，仅同意按40%的工程量结算工程款；而承包人要求结算已修路段的全部工程款。

2、 【争议焦点】

第一，中国法院是否具有管辖权；

第二，是否应当适用中国法律作为本案准据法。

3、【裁判观点】

第一，关于中国法院是否具有管辖权。发包人认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第28条有关建设工程施工合同纠纷适用专属管辖的规定，本案应由不动产所在地即缅甸法院管辖，被告住所地人民法院审理本案违反专属管辖的相关规定。最高人民法院认为，基于司法主权原则，《中华人民共和国民事诉讼法》第33条所称不动产纠纷专属管辖系以民事案件由人民法院管辖为前提，不应依据该规定排除人民法院管辖。本案虽有涉外因素，但双方当事人并未约定选择由外国法院管辖，中国法院依法有权受理。

第二，关于能否适用中国法律作为准据法。首先，发包人认为本案为涉外案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《涉外民事关系法律适用法》”）第36条“不动产物权，适用不动产所在地法律”的规定，应当适用工程所在地国缅甸的法律。对此，最高人民法院认为本案系建设工程施工合同纠纷，并非不动产物权纠纷，发包人主张不能成立。其次，发包人主张，根据《涉外民事关系法律适用法》第10条及相关法律，法院应依职权查明该外国即缅甸国的法律，在未查明缅甸国法律的情况下，对案涉合同作出无效的认定错误。对此，最高人民法院认为：《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案中，双方在案涉合同中并未就发生纠纷时适用的准据法进行约定，发包人亦未举证证明双方就本案协议选择适用外国法律，案涉合同双方当事人均系我国公民或法人，其住所地及合同缔结地亦在我国，故依最密切联系原则适用中国法律并无不当。

4、【纠纷观察】

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释[2015]5号）第28条规定了建设工程施工合同案件的专属管辖。对于境外建设工程合同，在总包或分包合同当事人住所地均位于中国境内，且未约定由境外工程所在地法院管辖的情形下，是否也应适用专属管辖，即由境外工程所在地法院管辖，在实务界存在不同观点。特别是我们注意到，在中国法院受理的境外工程施工合同纠纷案件中，大量存在管辖权争议。在本案中，最高人民法院首次通过再审裁定，明确在上述情形下不适用专属管辖。

基于本案及类似案例的分析，对于中国当事人之间的境外建设工程合同纠纷，权衡利弊，事先约定由中国境内具有丰富涉外裁判经验的仲裁机构进行仲裁，应当是更高效的争议解决途径。

声明：本文是作者执笔的《中国建设工程年度观察（2018）》的部分研究成果，全部研究成果收录于北京仲裁委员会主编的《中国商事争议解决年度观察（2018）》，该年度观察将于近期在中国法制出版社正式出版，欢迎关注。

1. 具体案情见美国通用电器塑料（中国）有限公司与福建省土木建设实业有限公司深圳分公司、福建省土木建设实业有限公司侵权责任纠纷案（2016）最高法民再53号民事判决书（注：该案于2016年12月19日作出判决，2017年2月16日发布）。

2. 2007年11月28日变更名称为沙伯基础创新塑料（中国）有限公司。

3. 见1999版FIDIC合同条件第15.5款。

4. 针对“4.发包人或承包人能否按照承揽合同的规定解除建设工程合同”这一问题，广东省高院的答复为“发包人或承包人行使建设工程合同的解除权应符合《建设工程司法解释》第八条和第九条的规定，其以《合同法》第二百六十八条和第二百八十七条规定为依据主张随时解除施工合同的，不予支持，合同另有约定的除外。”

5. 陕西达华电力工程有限责任公司与陇川鸿宇安新能源科技有限公司建设工程施工合同纠纷案（2016）最高法民终695号民事判决书（2017年3月31日作出判决）

6.《建设部关于工程总承包市场准入问题说明的函》（建市函[2003]161号）、《住房与城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》、《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号）、《建设工程勘察设计资质管理规定》（建设部令第160号，2015年修改）等。

7. 北京：《关于在本市装配式建筑工程中施行工程总承包招投标的若干规定（试行）》（京建法[2017]29号）；天津：《市建委关于天津市建设项目推行工程总承包试点工作有关事项的通知》（津建筑[2017]477号）。

8. 中机新能源开发有限公司与华西能源工业股份有限公司保函欺诈纠纷案（2017）川民终72号民事判决书。

9. 参见福贡腾鸿外贸有限责任公司、李昌奎建设工程施工合同纠纷案（2017）最高法民申629号民事裁定书。