兵贵神速——简析澳大利亚建筑业付款保障法案对施工企业的进度付款权益保护

前言

在国际工程行业中，收款难一直是困扰中国承包商的一大难题，无论是作为总承包商，还是作为外资总承包商下辖的分包商，由于甲方付款审核周期过长或拖延、以承包商违约等理由克扣应付进度款，均可能导致中国承包商无法按期收回工程款，尤其是考虑到中国承包商与境外项目的业主或外资总承包商缺乏私下沟通渠道和斡旋途径，导致承包商在承受巨大财务压力的同时往往还需要继续履行工程合同项下的义务。上述问题对建筑业的持续和健康发展造成重大负面影响，因此各国司法系统都在结合自身建筑业的特点和要求，出台或计划出台针对建筑行业的保障下游工程企业能够及时收到工程付款的法案。君合持续关注在中国承包商参建境外工程的热点地区，是否出台该等付款保障法案的动态。本次分享我们将聚焦于澳洲建筑工程行业付款保障立法的观察与实践经验。

一、立法情况介绍

1999年11月，澳大利亚新南威尔士州（New South Wales）颁布了《建筑施工行业付款保障法案》（Building and Construction Industry Security of Payment Act 1999 (NSW)）（以下简称为“《法案》”）。该《法案》旨在帮助进行建筑工程或提供相关货物和服务的主体（如总承包商、分包商、供应商等）能够及时和定期从上游收回相应款项，保障自身资金链的正常运转。该《法案》自1999年开始实施以来，成效明显，已经产生了大量的判决。在澳大利亚，各个州和地区都有类似的立法，但基本都以该《法案》作为基础¹。

君合评述：

虽然澳大利亚很多州和地区基本都以新南威尔士州《法案》作为立法基础，但不同司法管辖区的具体救济程序仍有一定差异，因此对于存在付款争议的当事人来说，需要对所在司法管辖区的具体制度进行充分调研。本文所讨论的付款保障法案主要以该《法案》作为参照，并结合此后的修订情况进行主要实体和程序问题的梳理和解读²。

二、《法案》适用范围

《法案》适用于在新南威尔士州境内施工或进行相关货物或服务的供应的建筑施工合同，但不适用于以下情形：

（一） 该施工合同隶属于借贷合同、担保合同或保险合同的一部分，并由受认可的金融机构提供借款、担保或保障；

（二） 该施工合同对价的计算不以工程价值或所提供的货物与服务的价值为基准；

（三） 该施工合同中，一方以雇员身份³承担建设或货物或服务供应义务的部分；

（四）该施工合同中，约定一方承诺进行施工工作或与其相关的货物或服务的供应作为与受认可的金融机构之间的贷款协议条件的部分条款 ；

（五）该施工合同中，约定一方为进行的施工工作或者与其相关的供应的货物/服务承诺提供借款或偿还借款，或担保欠付的款项或借款的偿还，或提供保障的部分条款。

君合评述：

《法案》在适用时并不以所涉建筑施工合同的准据法是新南威尔士州法律为前提条件，这彰显了此类付款保障法案的属地管辖性质。该《法案》不适用于涉及融资贷款的工程合同，中国企业在澳洲参与承包商融资类项目时，需要审慎设计交易架构，避免造成所涉工程合同无法获得此类付款保障法案的保护。

三、《法案》所保护的进度付款权益

该《法案》所保护的法益是，在工程合同下履行施工工作或与其相关的货物或服务供应的主体，获得进度付款的权利。

施工企业有权获得的进度付款，进度付款依照以下原则确定：

（一） 依据工程合同的具体条款进行计算；

（二） 如果工程合同没有明确的条款用于计算进度付款的具体金额，则需要参考：

（1）  所涉工作所对应的合同价格；

（2）  合同所约定的其他费率或价格；

（3）  任何双方就所涉工作所对应的合同价格，或其他费率或价格所通过的变更；以及

（4）  如果任何工作存在缺陷，修复该等缺陷的预估成本。

根据《法案》，施工企业作为申请人（Claimant）有权向被申请人（Respondent），即上游业主或总承包商提出付款申请，付款申请可以在施工工作（或与其相关的货物或服务供应）首次开始的第一个月的最后一天起提出，另有约定则从其约定。如果工程合同提前终止，付款申请可在终止日或之后提出。申请人须注意提出付款申请的时间不应晚于合同约定的期限（如有）或施工完成/完成与施工有关的货物或服务供应后12个月（以时间较晚者为准）。

君合评述：

《法案》对于施工企业获得进度付款权利的保护主要体现在当工程合同对进度付款没有明确规定时，施工企业有权依据《法案》所规定的工程价值计算方式，确定或测算进度付款金额，并且《法案》明确规定施工企业获得进度付款的权利可以在施工工作进行的过程中按月申请，以保障施工企业的现金流能够得到及时的补足。

四、进度付款权益保护的程序安排

根据《法案》，被申请人在收到申请人发来的付款申请后，必须在十个工作日（或合同另行约定的更短时间)内以书面付款计划的形式作出回复。付款计划需要明确指出该计划书是针对哪一付款申请作出的，并列明被申请人愿意支付的“计划支付额（scheduled amount）”。如果计划支付额少于付款申请中要求的数额，则被申请人必须列明扣减相应支付数额的理由。如果被申请人及时作出了回复，向申请人提供了明确的书面付款计划及详细的款项扣减理由，则被申请人仅需要支付“计划支付额”。

如果被申请人收到付款申请后没有及时作出回复，则被申请人需要在进度付款到期日或之前支付该笔进度付款。

《法案》针对业主对总承包商、总承包商对分包商的“进度付款到期日”予以了进一步明确：

（1）  如合同有约定的更早日期，则按合同约定；

（2）  如合同未明确约定，则业主与总承包商之间，进度付款的到期日为付款申请作出后的十五个工作日；总承包商与分包商之间，进度付款的到期日为付款申请作出后的二十个工作日。

如果被申请人拒绝付款或者没有在书面付款计划的相关期限内支付计划支付项，则申请人有权向被申请人发出将要停工（或停止相关货物和服务的供应）的通知，如果在发出该通知后两个工作日被申请人仍拒绝付款或未付清款项，申请人有权暂停上述工作。与此同时，申请人有权向法院将对应款项作为欠付债务提起诉讼，或根据《法案》启动裁定程序。

君合评注：

如果中国企业作为被申请人，则需要特别注意就申请人付款申请的回复，应明确具体观点和理由，不可过于宽泛，否则，一旦进入后续的裁定程序，很可能会给自身带来不利的后果，例如被申请人被禁止以未在回复中提及理由在后续的裁定程序中作为抗辩理由提出。

五、进度付款争议的裁定程序

（一）裁定程序的启动

申请人可以在以下情形发生时申请启动裁定程序：

（1）如果申请人对被申请人同意支付的金额不满意，则申请人有权在收到被申请人的付款计划后的十个工作日内申请启动裁定程序；

（2）如果被申请人未在付款到期日前足额支付其计划支付的款项，则申请人有权在付款到期日后的二十个工作日内申请启动裁定程序；

（3）如果被申请人未按期提供付款计划且未在付款到期日前支付申请人申请的款项，申请人应在付款到期日后的二十个工作日内向被申请人发出将要申请关于付款申请裁定的通知，如被申请人在收到通知后的五个工作日内仍未提供付款计划，则申请人有权在该五个工作日期限届满后十个工作日内申请启动裁定程序。

上述裁定申请应发送给申请人选择的授权任命机构（authorised nominating authority）和被申请人，由授权任命机构将裁定申请转交给符合资格的裁决人（adjudicator）。被申请人须在收到裁定申请的五个工作日内（或收到裁决人已受理裁定申请通知的两个工作日内，两者以较晚者为准）提交己方的答辩意见。对此需要注意的是，提交付款计划是被申请人提交答辩意见（adjudication response）的前提。除非已在提交给申请人的付款计划中提及，否则被申请人无法在答辩意见中提及拒绝支付相应款项的理由。

（二）裁定的作出与裁定申请的重新提起

如果被申请人有权提出裁定答辩意见，裁决人应在被申请人作出答辩后的十个工作日内作出裁定（包括对应付款项、应付利息和应付期限的裁定）；如果被申请人有权提出但没有提出答辩意见，裁决人应在被申请人有权提出答辩意见期限届满日后的十个工作日内作出裁定。对于任何其他情况，裁决人应在申请人和被申请人收到裁决人已接受裁定申请的通知后十个工作日内作出裁定。上述期限可在申请人和被申请人同意的情况下延长。

如果申请人未在提出裁定申请后的四个工作日内收到裁决人的受理通知，或裁决人未在规定期限内作出裁定，申请人有权以书面通知撤回原有裁定申请的方式，重新提起裁定申请。并且，申请人的该等裁定申请应在其享有撤回原有裁定申请权利后的五个工作日内提出⁴。

（三）裁定的执行

裁定的应付款项须由被申请人在裁定送达之日后的五个工作日（或裁决人另行裁定支付的期限，两者以较晚者为准）内支付完毕，否则申请人有权：

（1）向授权任命机构申请出具裁定证书（adjudication certificate），以作为向管辖法院申请作为执行依据的债务判决⁵；

（2）向被申请人发出将要停工（或停止相关货物和服务的供应）的通知。如果在发出该通知后两个工作日被申请人仍未支付，申请人有权暂停施工合同项下的工作；

（3）在欠付款范围内，对未安装设备或施工原材料行使留置权。

同时，如果被申请人启动申请撤销上述债务判决的程序，被申请人须在法院对双方之间的争议事项作出最终判决之前，向法院提交与申请人有权获得待付金额等值的担保，且无权提出任何有关案涉施工合同的反索赔、抗辩或挑战裁决人的裁定。

《法案》还规定了适格主体及其董事未遵守《法案》的相关处罚机制。

君合评注：

用兵贵在速。与在法院就某一事项提起诉讼相比，如果承包商/供应商与上游就进度付款发生争议，新南威尔士州的此等付款保障法案规定的程序是获得阶段性结果的更快方式（可以通过法院强制执行），能够解决承包商/供应商现金流短缺的燃眉之急。但是，需要强调的是，该等付款保障法案并非付款申请方的尚方宝剑。行稳方能致远，作为承包企业，在项目的评估与合作过程中仍应审慎而为。一方面，应在决定进行项目合作前对上游付款方的支付能力进行详细的评估；另一方面，在项目合作开始后，要做好自身在请款流程中的工作，避免由于自身疏漏、不规范等因素导致付款流程重复或延误，进而致使无法按期获得工程款，陷入被动的局面。此外，需要注意的是，适用该等法案需适用严格的程序要求和时间表。因此，无论对于申请人还是被申请人，均应严格遵守该等法案的实体性和程序性规定，如若不遵守相关规定，可能会给自身造成不利的后果。

声明：

本文仅为我们结合项目经验和初步概括研究对澳洲建筑工程行业付款保障相关问题的概括简介，并非对任何澳洲法律相关问题发表正式意见。就具体项目，建议参与者聘请相关司法区域的专业律师具体分析；如有任何相关需求，请与我们联系，我们将与境外长期合作律师事务所，为您提供有价值的一站式解决方案。

[1] 如维多利亚州的《建筑施工行业付款保障法案》（Building and Construction Industry Security of Payment Act 2002 (Vic）)，昆士兰州的《建筑业公平（付款保障）法案》（Building Industry Fairness (Security of Payment) Act 2017）。

[2] 2013年、2018年新南威尔士州分别出台了针对1999年《法案》的修订版本，即《建筑施工行业付款保障修订法案》（Building and Construction Industry Security of Payment Amendment Act），最近一次文本的更新在2023年。

[3] “雇员”由1996年工业关系法（Industrial Relations Act 1996）定义。

[4] 2018年《修正法案》第17A款规定，申请人有权在裁决人被委任前或裁决人被委任后且裁定作出前，撤回裁定申请。但如果在裁决人已被委任且撤回裁定申请尚未生效的情况下，与争议合同标的相关的其他主体对此等撤回提出反对，对该等反对予以支持是符合司法公正的。

[5] 在向管辖法院申请将裁定证书作为执行依据的判决之前，申请人需就裁定证书上被申请人的未付金额属实作出宣誓（affidavit）。