《立案追诉标准（二）》重大修订 专题研究系列（五）：虚拟货币相关犯罪（下）

2022年4月29日，最高人民检察院及公安部联合发布了修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称“修订后《立案追诉标准（二）》”），并将于2022年5月15日生效。我们就此进行了相关研究分析，形成“《立案追诉标准（二）》重大修订专题研究”系列文章，本文是该系列的第五篇作品，系在第四篇文章“《立案追诉标准（二）》重大修订专题研究系列（四）：虚拟货币相关犯罪（上）”的基础上，参考《立案追诉标准（二）》下与虚拟货币相关的常见罪名，结合近期国内有关政策及执行层面的新动向，对虚拟货币、元宇宙、非同质化代币（NFT）监管的问题进行讨论，本系列的其他作品请见文末链接。

一、虚拟货币刑事层面认定及司法实践动向

1. 明确虚拟货币不具有法定货币的属性

自2013年12月3日中国人民银行等部门联合发布《关于防范比特币风险的通知》开始，无论虚拟货币自身合法性如何、无论虚拟货币相关活动监管情况如何，需要明确的是虚拟货币在我国法律及政策下始终不具有货币属性。

本次《立案追诉标准（二）》修订时，在附则中加入了第七十九条：“规定中的‘货币’是指在境内外正在流通的以下货币：（一）人民币（含普通纪念币、贵金属纪念币）、港元、澳门元、新台币；（二）其他国家及地区的法定货币。贵金属纪念币的面额以中国人民银行授权中国金币总公司的初始发售价格为准”。在原《立案追诉标准（二）》项下，该规定出现在《刑法》第一百七十条伪造货币罪立案追诉标准中，用以解释该罪名项下“货币”的范围。此次将该规定从单一罪名的司法解释中抽取出并独立放置于附则，我们理解一方面是因涉及“货币”定义的罪名不仅有伪造货币罪，另一方面也不排除是我国刑事司法进一步加强对虚拟货币进行管控的信号，即从立案追诉标准的角度再次明确“货币”的法定范围，从而明确虚拟货币在我国刑法项下不具有法定货币的地位。

2. 虚拟货币的财产属性存在不确定性

在不具有货币属性的情况下，虚拟货币在我国刑事法律下是否能被认为是一种“财产”，亦存在一定的不确定性。实践中，虚拟货币相关案件面临最大的难点之一，就是虚拟货币是否具有价值，以及如何确定虚拟货币的价值。在2021年9月15日中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门联合发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（下称“九月规定”）明确虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动前，我国对于虚拟货币的态度仍然处于“提示风险”的状态，司法案例中也存在司法机关及公安机关认可虚拟货币价值的情况。

例如，林某某合同诈骗案¹中，被告人在履行合同过程中非法占有被害人人民币266,765.66元，但随后分两次分别向被害人归还9,630个和8,025个泰达币（USDT）。法院在认定退赔金额时，将泰达币与美元以1:1的兑换比例、美元与人民币1:6.9的汇率进行了计算，最终认定被告人应退赔人民币159,380.5元。从该案例对于虚拟货币价值的处理方式可以看出：

• 我国刑事司法实践中曾认可虚拟货币具有一定价值，且通过一定的计算方式将其价格折算为了人民币。但是因为该案判决作出的时间早于九月规定，在目前虚拟货币监管政策逐步收紧的背景下，未来是否还有更多案件作出类似判决仍有待观察；

• 因为泰达币与美元之间1:1的固定兑换比例，故该案折算虚拟货币具有一定的特殊性。对于比特币、以太坊等与美元兑换比例不固定的虚拟货币，因该等兑换比例缺乏公认的、官方的数据，实践中如果希望确定一个合理时点下具有合理参照的兑换比例，以计算虚拟货币的价值，仍然具有较大的难度；

• 该案中虚拟货币的价值计算是在评估被害人收回的损失数额，从一个角度看这是一种正向的“收益”，但在被害人损失了特定数额虚拟货币的情况下，是否还会采取同样的方式计算反向的“损失”，并以此为标准作为退赔的数额依据，还存在一定的不确定性。

3. 虚拟货币案件办理趋于规范化

此前，虽然自九月规定以来，全国各地都加强了对虚拟货币非法金融活动的打击，最高人民法院2022年2月修订《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》时也明确将以虚拟货币非法吸收资金列入了非法集资活动，但从立法层面尚未从实体和程序层面对虚拟货币相关刑事案件的办理方式给出明确规定。

2022年4月25日，苏州市相城区人民检察院（下称“相城检察院”）发布了新闻稿²，其中提到相城检察院已于日前制定编发了《相城区人民检察院涉虚拟货币犯罪侦查指引》。尽管目前尚未从公开途径查询到该指引的全文，但是从相城检察院的介绍来看：

• 相城检察院近年来已经办理了多起涉虚拟货币刑事案件、涉及虚拟币的组织领导传销案、电信网络诈骗案，并专门于2021年成立了“护航数字经济检察办案团队”。全国范围内可能还存在大量和相城检察院同样情况的检察机关，故我们理解涉及虚拟货币的刑事案件仍然数量较大，相关刑事风险仍然广泛存在；

• 该指引发布是为了数字经济领域案件办理质效，并将向侦查机关制发该指引。不排除未来有可能全国多地检察院都会制发相关办案指引，甚至全国性的指引乃至司法解释都有可能陆续出台；

• 该指引明确提出将引入第三方技术公司解决虚拟货币资金流向等技术性问题，并对保存原始存储介质、现场提取电子数据、远程勘验、电子数据检验与鉴定等问题进行了详尽规定。可以看出检察机关和公安机关已经在着手处理虚拟货币相关的技术问题，不难想象技术问题未来将不再是虚拟货币案件办案中的阻碍；

• 该指引从线索收集、证据提取、金额认定等全链条、精细化引导侦查，且新闻稿强调了加大追赃挽损和反洗钱力度，要求对涉案赃款应追尽追，最大限度挽回被害人损失。因此我们理解，司法机关和公安机关并不是否认虚拟货币的价值，相反正在积极解决虚拟货币追赃的问题，未来被害人追回虚拟货币损失、对虚拟货币价值进行法律层面的评估等问题都将得到有效解决。

二、虚拟货币“挖矿”新政策及执法情况

1. 国家层面虚拟货币“挖矿”相关规定

2021年9月3日，在九月规定发布十余天前，国家发展和改革委员会（下称“国家发改委”）、公安部等部门就联合发布了《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》（下称“《整治挖矿通知》”），提出虚拟货币“挖矿”能源消耗和碳排放量大，对国民经济贡献度低，对产业发展、科技进步等带动作用有限，且考虑到虚拟货币生产、交易环节衍生的风险越发突出，故要求对相关活动进行整治。该通知是我国政府首次从全国性法律法规的层面明确指出整治虚拟货币挖矿，但是该规定并未明确规定虚拟货币“挖矿”本身是违法行为，亦未明确指出对“挖矿”活动本身的行政处罚。

随后于2021年12月30日，依照《整治挖矿通知》下的有关精神和规定，国家发改委公布了《国家发展改革委关于修改<产业结构调整指导目录（2019年本）>的决定》，将“虚拟货币‘挖矿’活动”列入《产业结构调整指导目录（2019年本）》淘汰类“一、落后生产工艺装备”“（十八）其他”，作为新增加的第7项。

2. 地方层面虚拟货币“挖矿”相关规定

2022年3月22日，浙江省发展和改革委员会（下称“浙江发改委”）发布了《省发展改革委、省司法厅关于整治虚拟货币“挖矿”设备的通知》（下称“《浙江通知》”），明确指出将对整治虚拟货币“挖矿”设备进行整治，对虚拟货币“挖矿”设备即行停止使用并依法予以没收；企业参与虚拟货币“挖矿”活动且情节严重的，报请同级人民政府按照国务院规定的权限责令停业整顿或者关闭。

《浙江通知》中没收虚拟货币“挖矿”设备相关行政处罚的法律依据，系来源于《中华人民共和国节约能源法》（下称“《节约能源法》”）第七十一条，即“使用国家明令淘汰的用能设备或者生产工艺的，由管理节能工作的部门责令停止使用，没收国家明令淘汰的用能设备；情节严重的，可以由管理节能工作的部门提出意见，报请本级人民政府按照国务院规定的权限责令停业整顿或者关闭”。此外，《节约能源法》第十六条指出淘汰的用能产品、设备、生产工艺的目录和实施办法，由国务院管理节能工作的部门会同国务院有关部门制定并公布，而国家能源局曾在公开答复中提到该等目录应向国家发改委（环资司）了解情况³。

虽然结合《浙江通知》来看，该等目录实际上应当就是《产业结构调整指导目录》，但是实践中各地的做法却仍然存在差异。例如，陕西省发展和改革委员会于2022年4月29日发布的《陕西省发展和改革委员会关于虚拟货币“挖矿”用电实行差别电价的通知》⁴中，明确指出对虚拟货币“挖矿”用电实行差别电价，执行“淘汰类”企业电价，加价标准为每千瓦时1元（含税），但是却并未像《浙江通知》一样，直接规定对虚拟货币“挖矿”设备进行没收。

3. 实际执法情况

2022年4月26日，在《浙江通知》发布近一个月后，湖州市发展和改革委员会发布新闻⁵，通报湖州市吴兴区破获了一起价值百万元的虚拟货币“挖矿”案件，收缴设备121套（909张显卡），总价值近300万元，腾出用能空间约300吨标准煤。其中，该新闻明确提到相关人员的行为涉嫌违法《节约能源法》等法律规定。此外，该新闻提到浙江省已经建立了省内虚拟货币“挖矿”监测与信息共享平台。

由此可见，目前全国各地对于虚拟货币“挖矿”的整治已经不单单是停留在纸面上的文字规定，正在逐步从执法层面进行落实。因此，无论各地政府整治虚拟货币“挖矿”的力度和措施如何以及是否直接涉及行政处罚，不难看出，目前对于虚拟货币“挖矿”活动的监管和整治力度将进一步加大，不排除未来会对全国范围内所有虚拟货币“挖矿”项目进行监管、整治乃至逐步淘汰。

三、元宇宙及NFT新出台规定

1. 元宇宙相关政策规定

2022年2月18日，中国银行保险监督管理委员会发布了《关于防范以“元宇宙”名义进行非法集资的风险提示》（下称“《元宇宙提示》”），指出有不法分子使用元宇宙相关项目吸收资金，涉嫌非法集资、诈骗等违法犯罪活动，提醒公众增强风险防范，主要包括：

• 编造元宇宙投资项目，包括翻炒元宇宙相关高科技投资项目、公开虚假宣传高额收益，借机吸收只基金；

• 打着元宇宙区块链游戏期间诈骗，如“边玩游戏边赚钱”“投资周期短、收益高”，诱骗参与者进行投资；

• 恶意炒作元宇宙房地产圈钱，利用元宇宙热点渲染房地产价格上涨逾期，人为制造抢购假象以引诱进场囤积买卖；

• 变相从事元宇宙虚拟币非法牟利，以未来“元宇宙通行货币：为名发行虚拟货币，诱导购买投资。

2. NFT相关政策规定

2022年4月13日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会联合发布了《关于防范NFT相关金融风险的倡议》（下称“《NFT倡议》”），呼吁会员单位：

• 不在NFT底层商品中包含证券、保险、信贷、贵金属等金融资产，变相发行交易金融产品。

• 不通过分割所有权或者批量创设等方式削弱NFT非同质化特征，变相开展代币发行融资（ICO）。

• 不为NFT交易提供集中交易（集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等）、持续挂牌交易、标准化合约交易等服务，变相违规设立交易场所。

• 不以比特币、以太币、泰达币等虚拟货币作为NFT发行交易的计价和结算工具。

• 对发行、售卖、购买主体进行实名认证，妥善保存客户身份资料和发行交易记录，积极配合反洗钱工作。

• 不直接或间接投资NFT，不为投资NFT提供融资支持。

3. 观察与思考

（1）对虚拟货币的管制仍然处于严管态势

元宇宙和NFT与虚拟货币实际上都是基于区块链技术产生的，故虚拟货币自然就能运用于元宇宙和NFT涉及的大多数场景。然而，《元宇宙提示》和《NFT倡议》都明确提示警惕相关虚拟货币发行，甚至《NFT倡议》明确指出不得将比特币、以太坊、泰达币等虚拟货币作为NFT发行交易的计价和结算工具。不难看出，我国政府仍在逐步加强虚拟货币的监管，甚至于与其密切相关的元宇宙和NFT也倡议不使用虚拟货币，未来可能还会进一步打击虚拟货币相关非法活动。

（2）避免将元宇宙及NFT用于金融活动

与虚拟货币监管相似，金融活动是元宇宙和NFT的“红线”。《元宇宙提示》本身就是旨在提示公众防范非法集资、诈骗活动，而《NFT倡议》也明确呼吁会员单位不在NFT底层商品中包含金融资产。实际上，时至今日我国明确规定涉及违法犯罪的虚拟货币业务活动中，大多数均与金融活动相关。建议企业和个人在参与元宇宙和NFT相关活动时，可参照九月规定中所列虚拟货币相关业务活动，严格防范元宇宙及NFT被用于非法金融活动。

（3）不排除未来会进一步对元宇宙和NFT收紧监管

尽管目前为止《元宇宙提示》和《NFT倡议》并未明确规定元宇宙及NFT相关业务活动涉及违法犯罪，且两个文件的发文机关也并没有如同九月规定一般引入最高人民法院、最高人民检察院及公安部，但是两份文件的出台实际上可以被视为我国政府加强监管的风向标。例如，在九月规定出台前4个月发布的《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》，正是由中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会于2021年5月18日共同发布。其中中国互联网金融协会和中国银行业协会也参与发布了《NFT倡议》。因此，不排除在未来有关部门也会就元宇宙及NFT出台与九月规定类似的法律法规及政策文件，进行一步收紧监管。

（4）不排除未来会涉及更多区块链相关产品及技术

2021年常常被称为“元宇宙元年”，而在“元宇宙二年”，即2022年伊始，有关部门就迅速发布了《元宇宙提示》，说明我国政府始终是对相关技术发展高度关注，并时刻防范相关风险对社会公众、经济秩序、金融安全产生负面影响。在区块链技术迅速发展的今天，是否会有更多相关产品、技术乃至概念、组织形式被纳入监管，如去中心化交易所（Decentralized Exchange, DEX）去中心化自治组织（Decentralized Autonomous Organization, DAO）、去中心化金融（Decentralized Finance, DeFi）等，我们拭目以待。

[1]  （2020）粤0303刑初137号

[2]  https://mp.weixin.qq.com/s/XD5FdEsGWFkzj6iamoLKSg

[3]  http://www.nea.gov.cn/2021-06/10/c_1310000633.htm

[4]  http://gxt.shaanxi.gov.cn/jjnhb/77587.jhtml

[5]  https://mp.weixin.qq.com/s/z0g0k6sK6b3eTa5BTmvDbg