中国法下的再保险合同法律问题

一、中国法下再保险相关规定

•  法 律

《保险法》（2015年修正）

•  部门规章
  

颁布机关：中国保险监督管理委员会

《再保险业务管理规定》（2015年修订）

《财产保险公司再保险管理规范》（2012年1月12日）

《中国保险监督管理委员会关于加强财产保险公司再保险分入业务管理有关事项的通知》（保监发[2014]76号）

《中国保监会关于实施再保险登记管理有关事项的通知 》（2016年1月1日）

二、行业惯例：中保协指引

中国保险行业协会 《财产再保险临时分保业务操作指引》及《财产再保险临时分保业务要约及承诺范例》（统称“指引”）

• 性质
  

不属于强制性规范，行业惯例。对实际案件具有重大参考意义。

针对临分，合约（treaty）可参考。

• 版本

2016版和2018版无实质性区别，2018版更加详细。

• 指引和法律的衔接

1、先分保，后出单 （涉及保险利益原则）

2、临分合同的成立：要约内容、反馈和业务标识、合同形式、总部集中管理原则。

3、再保险人的代位求偿

4、细化共命运原则、赔案管理、中介、方面的规范。

三、再保险合同主体及相关法律关系

四、再保险合同的性质

• 再保险的目的

分散风险，防范巨灾——9.11恐怖袭击、卡特里娜飓风、天津港爆炸、海力士火灾、汶川地震等。

• 再保险的性质
  

再保险不是重复保险或共同保险。再保险人以分摊保险人风险为目的，不直接对直保被保险人承担责任。

• 再保险接受人不得向原保险的投保人要求支付保险费。
  

• 原保险的被保险人或者受益人不得向再保险接受人提出赔偿或者给付保险金的请求。
  

• 再保险分出人不得以再保险接受人未履行再保险责任为由，拒绝履行或者迟延履行其原保险责任。

• 再保险人的责任范围 (as per original)
  

仅限于原保单以及再保险合同约定的保险责任范围。

不包括：分出公司自身的坏账、倒闭等财务风险，以及未经再保险公司同意的通融赔付（分出公司明知无实际赔偿责任的自愿赔付）。

五、再保险的类型

国际上通行的做法，普遍将再保险分为合约分保和临时分保。根据分出基础不同，又分为比例再保险和非比例再保险。我国相关法律法规也遵循了国际上的做法。《再保险业务管理规定》第二条对不同类型的再保险合同进行了如下定义：

• 合约分保 (Treaty)  指保险人与其他保险人预先订立合同,约定将一定时期内其承担的保险业务,部分向其他保险人办理再保险的经营行为。

• 临时分保 (Facultative)  指保险人临时与其他保险人约定,将其承担的保险业务,部分向其他保险人办理再保险的经营行为。

• 比例再保险 (Proportional)  指以保险金额为基础确定再保险分出人自留额和再保险接受人分保额的再保险方式。

• 非比例再保险 (Nonproportional)  指以赔款金额为基础确定再保险分出人自负责任和再保险接受人分保责任的再保险方式。

六、再保险基本法律原则

1、保险利益原则 (Benefit of Insurance) 

原保险的被保险人对保险标的具有保险利益，原保险的保险人可以将其承保的风险进行分保。   

•  考察要点

    1）被保险人和原保险人

    2）再保险出单业务（fronting）

    3）原保险人的自留额： 

        A. Societe Anonymed’Intermediaries Luxembourgeois & Another v. Farex Gie & Others案中自留额对再保人核保的意义；

        B. 《再保险业务管理规定》中有关自留额的规定。

2、损害补偿原则 (Indemnity of Loss)

只要原保险下发生保险事故及实际赔付，再保险人有补偿原保险人，进行摊赔的义务。

•  考察要点

    1）再保险人代位求偿和被保险人向再保险人提出赔偿请求

    2）未决赔案下再保险人是否有分摊义务?

3、最大诚信原则 (Utmost Good Faith)

原保险人有如实告知原保险相关情况的义务，再保险人应遵循原保险人的理赔决定及时摊赔。

4、共命运原则 (Follow the Fortunes)

     1）共同核保命运，原保险人有自主承保或核保的权利，再保险人应以原保险人的核保结果为准。

     2）共同理赔命运，原保险人有自主理赔的权利，在原保险人根据保险条款尽职厘定损失的前提下，其理赔决定自动适用于再保险人。

——例外：A. 原保险人未尽职厘定损失；B. 原保险人的理赔超出原保险或再保险的承保范围。

七、再保险合同主要争议类型和相关法律问题

（一）主要争议之一 —— 再保险合同的成立和生效

常见法律问题

1、双方之间就分保进行的往来沟通是否构成要约与承诺？

 1) 再保险分出人与接受人就主要条款达成意思表示一致，再保险合同即成立。

2) 再保险合同的主要业务条件：基本风险信息（承保责任范围、责任免除、免赔额、责任限额、风险区域范围、再保险期限等）、临分分出份额、再保险手续费、再保险经纪费（如有）、法律适用和争议解决等

3) 若再保险接受人承诺时附加了意向承保份额、附带了合同成立前提条件及保证条款，则分出人对再保险接受人意向承保份额、附带的合同成立前提条件及保证条款予以最终确认后，临分合同正式成立。

2、签署书面再保险合同是否为再保险合同成立及生效的要件？

再保险合同的成立以交易各方对分保业务的书面或电子邮件确认为准。双方应在再保险合约成立之后签署正式的书面再保险合同。签署书面再保险合同不是再保险合同成立的前提条件。

3、支付保费是否是再保险合同成立及生效的要件？

如果再保险合同中约定了PPW条款（Premium Payment Warranty, PPW），以按时支付保费作为再保险的条件，则未支付保费将会导致再保险人不予承担相应保险责任。

案例一：财产险再保险合同纠纷案 (投保确认函调整分出份额是否构成新要约)

案情概要

1、A保险公司将《询价函》发给B保险公司。该邮件附件为原保险被保险人的再保险询价参考资料。

2、B保险公司同日盖章确认的作出《财产综合保险及机器损失保险再保意向回复》，载明：“我公司已详细阅读贵司递交的保险资料，并知悉各项再保条件，现回复你司并承诺如下：我司愿意作为共保公司按照保险资料再保xx财产综合保险及机器损失保险，可接受的再保份额为30%，费率为0.35%。我公司承诺按照以上所填写的再保意向及承诺份额。”

3、A保险公司发送《投保确认函》及财产一切险条款。该投保确认函载明：A保险公司承保份额为总保额的30%，可分出份额为总保额的20%，再保险保费为353995元，营业税19469.73元。

4、B保险公司接受了相应的再保险费。

5、B保险公司主张该投保确认函构成新的要约。

2016.12 最高法院再审认为

B保险公司《再保意向回复》中载明其可接受的再保份额为30%。A保险公司在《投保确认函》中将B保险公司承保份额调整为20%，既符合《再保险业务管理规定》第十一条（不超过责任限额的80%）的规定，亦未超过B保险公司表明的可接受承保份额。

案例二 ：财产险再保险合同纠纷案 (已通过邮件确认但未回签的合同是否成立)

案情概要

A 保险公司与B保险公司的员工通过电子邮件磋商并确认了临时分保安排。之后，A公司向B公司发出Closing Advise，要求其回签。在B保险公司回签之前，保险事故发生，B保险公司以再保险合同未成立为由，拒绝分摊，遂成讼。

A保险公司S员工向B保险公司H员工发出电子邮件，邀请其分入某项目临时分保中1%分额：“Layer USD1100mil. xol USD100mil；offered line 1%；net premium (100%) to you will be XXXX”。随信附上Risks Details, 其中包括原保险基本情况，原保险被保险人、承保险种、保险利益、保险期间、限额、保费等。

 裁判要点

法院认定，A公司通过电子邮件向B公司发出的分保条件内容确定，构成有效要约。

之后，B保险公司员工回复称：“We agree to take 1% of 100% share, and the net premium to us shall be XXXX.” 

裁判要点

B公司电子邮件确认的内容与A公司要约邮件内容一致，构成承诺。承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。

第二日，A公司向B公司发来Reinsurance Placement Slip，内容与之前邮件所述内容一致。B公司邮件回复：“We confirm the attached RI Placement Slip”

 裁判要点

法院认定，Slip并没有对主要条款作出任何实质性的变更，不构成新的要约。B公司之前承诺时，以及邮件确认Slip时并没有对A公司的分保要约作出实质性变更，不构成新要约。

案例三：财产再保险合同纠纷案 (支付保费对再保险合同成立及生效的影响)

案情概要

1、A公司发出临分要约

• 5%of100%临分份额

• 手续费10%（含税） 

• 项目条件请见附件等内容。

2、B公司表示：在满足六个备注的前提下愿意接受5%的份额

• 全部再保手续费为10%（含税）；

• 再保险人收到分出人的确认以前没有已知的或已报案的损失发生；

• 最优的再保险条件，其他与原保单一致；

• 本要约自今日起有效期为30天；

• 60天内交齐保费；

• 在收到对方公司的反确认以前不承担保险责任。

 裁判要点

一审法院认为要约内容作出了实质性变更，构成新要约。A公司未在新要约规定的有效期内作出承诺，再保险合同未能成立

3、B公司向A公司发送“应收保费对账表”

 裁判要点

二审法院认为B公司在A公司没有进行反确认的情况下，于30日新要约有效期届满前向A公司发出核对净分入保费金额，并要求A公司限期支付。B公司按照A公司要约内容确定并行使合同权利，实际履行合同的行为，是实质性地接受了A公司的要约。

（二）主要争议之二 —— 再保险合同的履行

 常见法律问题

1、再保险分出人在分出时是否履行如实告知义务？

1）再保险分出人的如实告知义务——《保险法》规定再保险分出人有如实告知其自负责任及原保险有关情况的义务。

2）“如实告知的范围”——中国法律没有明确规定。一般认为应限于“影响再保险人决定是否承保或提高再保险费率”的事实，通常包括：

-原保险人的自留额是否少于法律规定的20%

-中保协临分指引中规定的主要业务条件 

-原承保危险的种类与范围、损失统计(如有)、预估保费收入也被认为是重要事项。

3）未履行如实告知义务的法律后果——中国法律没有明确规定。

• 适用《合同法》的规定，构成“欺诈”的，再保险合同可撤销。 

• 参照《保险法》有关直接保险的规定（第16条），投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权主张解除合同。 

• 以上情况下，再保险人主张免责应承担举证责任。

案例四：保证保险再保险合同争议

1、借款人提供经保险公司认可的担保物是再保险和原保险的承保条件之一；

2、原保险人在承保时是否尽职审核担保物；

3、原保险人在赔付时是否尽厘定损失

案例五：一杆进洞险再保险合同争议

1、Slip中约定：1）女子136码，2）每场比赛不超过100名业余选手，3）Remarks：总人数超过200且少于300人，三场比赛，比赛共用一个奖品。

2、Closing Advice：1）女子136码业余，2）保险公司和球场共选插旗位置，3）保险公司监场，4）没有提人数和比赛场次。 

3、实际情况：

·未共选插旗位置

·码数128

·396人4场比赛

·第二场一女选手一杆进洞获500万奖励

2、再保险分出人是否履行赔案通知义务？

1）再保险分出人赔案通知义务

• 中国法下的相关规定——再保险分出人应及时向接受人提供重大赔案信息，不能以任何理由拒绝履行或拖延履行发送出险通知、提供赔案资料。 

• 合同中有特别约定——理赔控制条款（Claims Control Clause）、理赔合作条款（Claims Cooperation Clause）、理赔通知条款（Claim Notification Clause）等。

2）未履行通知义务的法律后果——中国法未作明确规定。探讨：

• 参照国际做法，合同明确约定赔案通知是再保险人承担责任的先决条件（condition precedent），则再保险人以违反赔案通知义务为由拒绝分摊存在合同依据。（英国 Bradley and Essex & Suffolk Accident [1912] 1 KB 415案）

• 参照适用《保险法》第二十一的规定，故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任。再保人对此承担举证责任。

3、再保险接受人是否负有摊赔责任？

若再保险接受人拒绝分摊，应承担举证责任证明存在适用“共命运原则”的例外，包括：

• 分出人未根据保险条款尽职厘定损失。所谓“尽职” （due diligence）， 在中国法下无具体规定或案例，但如果有明显重大过失，或者存在欺诈或恶意串通等行为等，通常会被视为“未尽职” ；

• 分出人的理赔超出原保单保险责任范围(as original)；

• 分出人的理赔超出再保险合同约定的保险责任范围（包括超出再保险人同意分保的风险类型、条件、地域范围、责任限额等）；

• 分出人的通融赔付、分出公司自身的坏账、倒闭等财务风险；

• 再保险合同约定特别的理赔条件，如理赔合作条款(Claims co-operation clause)，即约定原保险人与被保险人达成的任何理赔须得到再保险人的同意，且作为再保险合同的条件，则未经再保险人同意的理赔决定，再保险人不承担赔偿责任。

• 再保险人的检查权

       普通法（common law）

       1）法定权利：英国Phoenix v Halvanon 1985和Charman v Guardian Royal Exchange 1992案

       2）必须明确约定：SAIL v Farex 1995

      中国法相关规定

     《财产保险公司再保险管理规范》，六、赔案管理。根据再保险合同的约定立即通知再保险接受人，及时告知理赔工作进展情况、提供赔案相关资料

    检查权的设定、范围、行使和法律后果

• Slip中常见的Inspection Clause, 通常笼统地规定all information and records relating to business reinsured.

• 判断分摊是否在原保险和再保险的保险责任内的基本信息，如理赔的报告、账目等资料。

• 检查权的行使期限：美国纽约法院 American Home Assurance Company &Ors v InstitutoNacional De Reaseguros，1991 U.S. Dist. LEXIS 501案，再保人要在收到理赔通知后的合理时间内提出检查权。

• 拒绝分摊的抗辩：英国Pacific & General Insurance Co Ltd (in liquidation) v Baltica Insurance Co。(UK) Ltd [1996] L.R.L.R. 8案，再保人需要基本信息以便判断分摊是否属于原保险和再保险的保险责任。
  

八、再保险合同的中介

1、经纪人的法律地位和中介条款 

是代理（agent）还是中介（intermediary、broker）

1）英国的控制人理论（ Pritchard & Baird Inc., 1981）vs. 美国的联系人理论（ Southern Cleaning Service, Inc. v. Essex Insurance Company, 2016）

2）中国法的情况

2、经纪人的资质和资信 

《中国保监会关于实施再保险登记管理有关事项的通知》

3、经纪人的几个主要义务 

《再保险业务管理规定》第二十条、第二十一条和第二十二条

九、再保险争议解决机制及律师可提供的法律服务

• 诉讼/仲裁

法律适用

1）约定外国法

2）约定中国法

仲裁

1）同时约定仲裁和诉讼。

2）涉外临时(ad hoc)仲裁条款

• 和解（Commutation）

Commutation是国际上通行的再保险合同当事人之间的协商机制，根据1990年GIRO （General Insurance Research Organizing Committee）commutation工作组的建议，协商机制通常包括以下步骤：

• 保险人和再保险人之间的初步接触

• 双方调查和评估

• 赔案数据收集和整理

• 数据的技术调整

• 价格谈判和商业妥协

• 签订法律和解协议

• 付款结清

以上每个步骤之间并无严格界限，某些步骤视具体情况可忽略或合并。