郝勇律师最新讲座实录：应巴曙松教授邀请谈中国企业海外法律风险防控

导 语

本报告为君合律师事务所纽约分所境外投资主管合伙人郝勇在“全球市场与中国连线”第二百七十四期（2018年7月5日）发表的演讲，由巴曙松教授和王志峰博士共同整理，并经郝勇律师简要审阅。特在此对巴曙松教授和王志峰博士深表感谢。本文观点仅代表主讲人个人观点，不构成任何法律或投资建议，也不代表任何机构组织的意见观点。以下是报告全文。

今天主要是希望跟大家分享一些案例，大致的框架为：

• 海外并购综述；

• 投资案例分析；

• 诉讼案例分析；

• 合规案例分析。

一、海外并购综述

图1（Source：DANN` QUAH）

全球经济重心是一个比喻。这个图可以简洁说明大趋势。任何一个物体都有它的物理中心，如果找到它的物理重心，我们可以把一张桌子定在手指尖上并保持平衡，至少在理论上这是可行的。关于全球经济的重心，大家可以看到在过去的几十年内一直在向东移动。这个黑点是现实当中的情况，这个红点是预测。在80年代时，世界经济的中心基本上是在北大西洋靠近西欧的地方，因为当时世界最大的经济体是美国、西欧以及日本，日本把这个经济中心向东拉动了一些。此刻，全球经济的重心看是在中东、以色列、约旦这个附近的某个地方。到了未来20年后可能会移到中国西藏的境内。这个原因很明显，即亚洲经济的崛起，东亚经济的崛起，包括印度、中国，所以把全球经济重心不断向东拉动。

图2（Source：Rhodium Group）

图2分两部分，左边这个图是中美年度相互直接投资的比较，即每一年中国对美国的FDI跟美国对中国的FDI的比较。蓝线是美国对中国的FDI，红线是中国对美国的FDI。由此可以看到美国对中国的直接投资FDI在金融危机之前就达到了顶峰，之后虽从金融危机的跌落的谷底有所上升，但是基本上是处于一个稳中有降的局面。中国对美国的直接投资是红线，这个红线多年都没有什么起色，但是在金融危机之后，尤其是这两三年已超过了蓝线。

右边这个图是基于同样的数据看总量。即每一年都把当年的以及过去所有年份相互的FDI数字相加。蓝色柱状图为美国对中国投资总量。可以看到经过改革开放几十年的积累，它的总量还是高于中国对美国投资的总量。但是红色柱状图，说明中国对美国的投资增长相当迅速的。从占蓝线微不足道的比例，到今天差不多占到一半。可以想象的是，在不久的将来红线甚至会超过蓝线。

另外，对比中美之间贸易关系的数值，中国对美国出口约4600亿美金，美国对中国约1100亿美金，所以中国对美国的顺差是3500亿美金，据说美国因此很不高兴。俄罗斯跟美国之间的这个贸易关系令人惊讶。根据USTR美国贸易代表办公室数据显示，2013年俄罗斯对美国的出口是270亿美金，中国对美国是4600亿美金，只占到中国5%左右。美国对俄罗斯出口是110亿美金，所以俄罗斯对美国顺差是160亿美金，而中国对美国是3500亿美金。2017年由于美国对俄罗斯加紧制裁，所以俄罗斯对美国出口170亿美金，美国对俄罗斯出口是70亿美金，顺差是100亿美金。中美之间的关系应该不是恨，正是因为这种错综复杂的利益交融关系，所以经常在吵架。但是美国跟俄罗斯，实际上从贸易往来看应当没有什么太大利益的交织，除了在军事、地缘政治方面，其他也没什么可吵。

图3（摄影：郝勇）

既然说到风险防控，我想谈谈律师的作用。有一个笑话说，客户收到律师的账单说：“你的账单这么贵，提示了很多风险，但是这些风险都没有发生，因此你的建议我们都没用上。”律师举了一个例子，图3为温哥华郊外世界最高的人行吊索桥。律师说：“你从桥的一端走到另一端，如果没有扶手，你敢不敢走？”客户说：“没有扶手跟有扶手肯定是不一样的，这就是为什么所有的桥都要装扶手了。”律师说：“律师的风险防控就是桥上的栏杆，你从桥的一端走到另一端，可能双手根本就没有一次碰到栏杆，但是并不代表这个栏杆这个扶手不重要，因为它提示的是风险的边界。”

二、投资案例分析

图4

下面我们分享两个投资并购的实例，第一个实例是在高端制造领域，实际上是汽车零部件行业。在中国这是典型的朝阳行业，但是在美国是属于夕阳行业，所以在这方面中美之间的并购非常活跃。我去加拿大之前到底特律又出差了一次，我们在做几乎与这个交易一模一样的并购交易。现在我们这个案例里边讲的是国内的一家上市公司，2017年3月份成功完成交割，购买目标公司百分之百的股权，收购价款约为1亿 左右，再加上2000万收购其房地产。

关于这个案例，我想与大家分享几个要点。第一是境外投资审批的流程。在过去的两三年，对于境外投资，中国出台了一些比较严厉的外汇管制的政策。在该案例里边，我们签署股权购买协议时间是2016年12月,而正好在不久前国家出台了史上最严厉的境外投资的管理办法。但是从客户角度看，箭在弦上不得不发。但事实上中国的审批非常顺利，客户自己通过与他所在省的商务厅、发改委和外管局进行了非常高效顺畅的沟通，也非常顺利地获得了审批。其中包括三四千万美金自有资金，再包括7000万美金左右的内保外贷。我想这说明了一个问题，现在境外投资审批材料的准备，这段实际感觉像是在写招股书，大家要会讲一个好的故事，跟自己的主业、商业计划发展战略要契合，跟国家鼓励企业走出去的相关政策要契合。如果有一个好的故事，进展会更加顺利。

第二点想跟大家分享是在实践中，中国企业并购资金如何出境、交易的确定性如何能够保证，通常是美国的卖方非常关心的问题。所以我们的案例中，双方也都进行了艰苦的谈判，也都做了最坏的打算。美方把一切可能的困难都想到了，并且要我们拿出一些方案来解决。比方说它要求我们在签约后两到三天内立即向中国的政府部门提交审批材料，并且提出要我们把所有向中国政府机关提供的审批材料全部给他一份作为备份，但被我们严辞拒绝了。因为我们提到了中国的国家保密法，涉及到国内尤其是上市公司的一些财务信息可能是属于中国的国家机密，因此根据国家保密法我们不能提供给它，当然也有一些其他的理由，所以最后大家达成妥协，即就我们提交材料的具体进度，要给他一个总体的实时汇报，但是具体提交的内容并不用提供。另外关于审批的时间，并购的合同通常都有终止日，即在多少天内如果没有完成交割，没有满足交割前提条件，并购的合同就可以终止。若发生终止，如果是我们的原因造成，我们还要付分手费，所以这些都是谈判非常胶着的要点。时间期限大家达成的妥协是，我方在90天内要获得中国政府的审批。如果在90天内我们提交了审批，但是由于中国政府没有及时回复，在90天结束后未拿到审批，但是我们做了自己能做到的所有事情，这样可以再延长30天，所以这个终止日基本上在120天。

第三点想跟大家分享一下，在图里有显示，我们对1亿美金的收购价款是分三部分来支付的，在交割日付55%，差不多5500万；在交割之后九个月我们再付25%，在交割之后三年，每年根据对赌一共会支付总额为20%对赌金额。关于对赌，当时客户希望50%对赌成分，但是美方激烈反对。在美国，对赌的金额我们谈到20%已经算是比较高了。这也体现出双方对于对赌这个事情的理解在文化上的差异，两个体制底下对于对赌的理解差异。

关于分期支付我想讲的要点主要是一个概念，叫做“美国没有工商局”。如果这个交易是一个美国公司到中国来做，他要确认中国公司的股东是谁，把这个交易价款付给谁，谁是卖方，他们去工商局查找，就可以查到目前公司情况以及历史沿革股权转让的记录。但在美国没有工商局，所以没有一个政府或者其他第三方存放记录的地方来告诉你这些股东是谁。我理解主要是在美国的法律文化下，对于非上市公司它更强调、更注重保护股东的隐私。所以在美国一是通过撰写越来越长的交易合同，经过更多的陈述保证、赔偿条款来维护我们的权益。二是通过延期支付的方式，在很大程度上能够减低买方的风险。所以美国没有工商局，是体现出中美两个法律制度差异比较大的一点。

第四想和大家分享的是抵押。抵押是为了保证我们作为买方能够完成分期付款的义务。我们一是把从买方买来的房地产进行抵押。第二是把从目标公司的应收账款付给母公司。为什么要这么做？这回到了资金出境的问题，也是中国企业所面临的特有的问题。卖方说如果你在三年的对赌期内不想付钱了，但是你找不出什么合理的理由不付，他要让我们把这些资产抵押给他。如果我们不支付这25%或20%的第二期、第三期的付款，对方直接可以把房地产收走，这些在法律技术上不是什么新的东西，但是它的使用很多都是由于中国买家资金出境，交易不确定性这些问题所产生的。待会我们应该会提到一个诉讼的案例，也是由于资金出境的问题引发的。

图5

第二个案例是关于能源领域，这是在南美一个小国家的能源项目，大约是8.5亿美金左右，我想讲一下在国际工程项目当中中国企业试图往产业链的上游移动的实例。如图中所示，央企施工单位即 EPC合同，就是工程设计采购和建设合同。这个是我们中国企业在国际的基础设施、建筑施工、能源合同里常见的合同，其传统的角色就是包工头。我们是一个建设单位，可以用较低的成本、较高的效率、较短的时间把这个项目建成。这在国际上是很有竞争力的。因为央企施工单位处于一个比较低端的位置，所以利润率比较有限。真正赚到钱的是左上角作为财务发起人的美国私募基金公司（PE）。美国PE投资方设立了特殊目的公司SPV，打算来运作这个南美能源项目。但是后来考虑到这个国家的政治稳定性，就把这个项目公司进行出售。央企的客户希望能把这个公司直接收购，这样可以帮助他们在国际上，从传统的施工建设单位向产业链的上游进行转移。

央企香港投资公司，通过设立离岸公司，打算从美国的PE把这个项目公司进行收购。央企的离岸公司会出1亿美金现金的投资，占到这个项目公司51%的股份。这个项目大约总金额是8.5个亿，目前股权融资这块只有2个亿，其他的6.5个亿是要通过贷款来解决，这个又体现出中国在国际产业链向上移动的趋势。在传统上这样的项目融资基本上是通过世界银行或者类似多边融资机构来提供。美洲开发银行（IDB）提供1.5亿贷款，国家开发银行（CDB）贷款5亿美元，并且利率由于有中信保的支持还优于美洲开发银行的利率。之所以让IDB 参与融资，是因为IDB做了前期的尽调，这些材料都可以接过来。第二是因为CDB对于这样的一个国际性的比较复杂的能源工程方项目，怎么去做尽调，怎么样去保证防控它的风险，还不是很有经验，所以他们也希望IDB能够参与把关。大家可以看到，在这个模式里边，我们把从传统工程建设方面的优势，拓展到股权融资方面，尤其是在贷款融资方面。此外，还有一点是这个图里没有体现的。因为这个项目是一个发电的项目，所以电是没有办法从南美传输到中国，只能卖给当地的电网。但如果这是一个其他项目，比方说做一个阿根廷牛业项目，在阿根廷养的牛，把他的牛肉处理后至少部分卖给中国的市场。如果再加上中国巨大的市场需求这样的因素，会使中国企业在国际上类似的项目，由于资金市场和技术等方面的综合优势，可能在类似的项目里会更加迅速地向价值链的上游转移。

三、诉讼的案例

图6

我们看一个诉讼的案例，这个是跟境外投资管制有关的，而且比较具有典型性。公司A是我们代表的中国客户，跟公司B通过境外的实体形成了一个合资公司，投到美国的目标公司D，D美国公司是一个初创公司，估值是一亿美金左右。因此我们中方的合资公司C收购的优先股大约两千万美金，占它稀释后股权的20%左右。2016年大约六月左右，双方签署了正式的股权购买协议，同时拿出了一个注资的时间表，大约在签署之后几个月两千万会陆续到位，事实上到目前为止只有一百万实际投资完成。沟通无果后美方发出律师函，2017年10月2日，在美国法院向中国买家提起诉讼，我们被中国买家客户聘为美国法律顾问。双方争论的焦点是中方没有按照股权购买协议约定的时间表中的条款条件来完成投资，两千万当中的一千九百万没有投进来，是由于他自己不愿意投或者没有钱造成了违约，还是由于不可抗力即中国出台的外汇管制政策造成了他没有能力去履约。如果是非买方的过错就可以免除违约的责任，所以这是双方现在争执的一个焦点。

美方的原告对于中方提出不可抗力表示强烈反对。他们提出了几点理由，第一是我们在2016年签署股权购买协议，而外汇管制政策是在2016年底出台的，其中最严厉的大约是在11月份，但是在此之前已经有一系列收紧政策，因此在签约的时候他们就应该已经预见到外汇管制即将收紧。第二他要求我们提供当时向中国政府提交审批材料的记录，我们不知道他们有没有在签约后向中国政府及时申请这些审批，如果他没有这么做的话，这会成为非常糟糕的弱点。美方反对的第三个理由是因为中方是基金的形式，需要通过募资来把要投资的金额募齐。因此美方提出，如果没有去募资，说明你在签约之后根本没有打算去履约，因此你是违约的。所以我们现在要出示相关募资历史记录、文件。

另外比较有意思的就是美方的诉求。美方把中方给告了以后，索赔金额是一个亿美元。为什么是一个亿呢？他们的理由是我们在打算投资的时候，它的估值是一个亿。而估值是基于我们所拟议的投资以及其他投资人看到我们意愿投资后产生同时或者立即参与投资的意向。但是由于我们并未投资，其他潜在投资人也离开，所以我们对他造成损失远远超过我们自己的钱没进来所造成的缺口。另外由于我们的资金以及别人的资金都没进来，他们手头已经起草好的商业计划没有能力去完成，丧失了市场上最好的窗口期。现在即使再给他这么多钱，这个市场机遇也已经一去不复返。因此在他们的律师函以及诉状里边都很明确的写道：你把我们的公司给毁了。我跟对方的律师也通过一个非正式的电话，对方认为这个赔偿金额应该在100万到一个亿之间。

四、合规案例

图7（Source：Treasury Department）

下面我们来讲两个合规的案例，第一个合规的案例是制裁。图中所示的是美国海外资产办公室，是美国对全世界决定对谁制裁、进行出口管制的决策机构。大家可以看到它制裁的案件在这几年显著增长。我想分享的这个案例是正在发生的。我们有一个中国的客户，公司规模不小，过去跟某受联合国制裁国家做过一点生意，但是规模不大。后来联合国在美国的压力下收紧了对该国的制裁，这个措施变得更加严厉，因此中国公司看到后立即终止了跟该国的往来。所以从中方的角度看来，我们并没有做任何违反联合国对该国制裁的事情。因为当时跟该国做生意的时候，它的制裁还没有那么严厉，因此那个时候它还是合法的。后来制裁收紧后，造成我们客户的做法可能不再符合联合国制裁的规定，所以我们就立即停止了跟该国的往来。联合国安理会有一个专家小组直接向安理会汇报哪一些企业违反了对该国的制裁，报告里边会列出违反制裁规定的公司的名字，我们的客户就上了这样的黑名单。安理会专家组发过邮件给这家中国公司询问相关情况，但并没有指责我们的客户违反了制裁。但这个邮件在邮箱里躺了六个月没有得到回复。所以联合国在这个专家小组向联合国安理会的报告里就提到了这家中国公司的名字，客观提到了他们要求中国公司说明但到目前为止并没有作出说明的事实。与中国客户有资金往来两家银行，看了这个报告以后，害怕被认为支持了该受制裁国家的不合法的活动。尽管并没有什么明确的理由证明我们中国公司做了什么错事，但是银行已经冻结了我们客户的银行账户，并拒绝跟我们的客户继续进行资金的往来。上个月我陪同客户的法务总监到联合国的总部，跟安理会专家小组的成员专门进行了说明，他现在要求提供进一步的信息来证明我们客户的清白，所以这个事情正在积极推进当中。

刚才一直讲的是联合国对于某国家的制裁，并影响到了中国公司，这跟美国有什么关系？刚才讲了这两家银行他们都有大量的美元清算，全世界99%以上美元清算是通过纽约来进行，香港也可以清算美元，但是据说只占到0.8%。所以即使大家都不把联合国的制裁当回事，但是如果美国以一个银行违反联合国制裁为由对它进行制裁，不让它结算美元，对于银行而言将是一个致命的打击。

关于美国的国家安全审查的几个要点与大家分享，第一就是国家安全审查在特朗普上台以后体现更加明显就是所谓的滑坡谬误，国家安全审查的定义现在被不断的去扩张。当时双汇收购史密斯菲尔德的时候，我还写过一篇文章叫猪肉算不算国家安全问题？加拿大向美国出口钢铁铝，这些都被视为是国家安全的威胁，所以我觉得大家现在认为的国家安全怎么样定义好像有点成为一个笑话。最近几周，应该会出台一部比较重要的法律叫做FIRRMA，基本上意思是会对传统的外国投资委员会的审查会进行一些整合、整理，可能会进行收紧。大家从媒体上也看到了，是否证明它是对于中国的投资会造成一些重大的、甚至说是致命的影响，可能有不少担心。关于这个我想讲两点，第一点是说FIRRMA还是通过国会法案的形式，来对包括中国在内的外国对美国的投资来进行管理，而不是通过总统的行政权力。因为美国是三权分立，所以总统是可以通过紧急行政命令的方式来对一些事情来进行管理，所以曾经就有特朗普政府强硬的鹰派人物倡议进行这种方式。但是到目前为止，特朗普总统并没有决定这么去做。因为通过行政命令，不确定性可能会更强，并且受到政治风向的影响，可能会更加严重。第二点是说曾经也是有一些鹰派，要把中国所有的企业，至少是中国所有的国有企业，自动的全部列为审查对象。现在看来，如果FIRRMA的方案获得通过，不会单独地列出中国或者任何一个特定的国家进行审查。基本上维持了过去的框架，但是会在一些细节上会加以收紧。

 问答环节

Q1：对于特朗普及由其挑起的贸易战，就您接触的圈子中，美国的商界（business community）一般什么态度？

总体来讲，我觉得对于走向的判断相对来讲还是比较积极的。因为从我们日常的工作当中，我觉得美国的目标公司想吸引中国投资，或者想卖给中国公司，以及美国的地方政府，都还是非常积极的。我觉得现在有很多问题都是美国的内政在中美之间关系的一个折射，如果大家到美国来看的话，可能会比较明显，在中国看不一定感受的到。因为美国在这两年是分裂非常严重的一个国家。现在的美国实际上可以说是两个国家，反对特朗普包括贸易战做法的人是相当多，但是对于特朗普来讲无所谓，他只要能够把他选民的基数更多地调动起来，那么他就可以赢得中期选举。所以我觉得要做生意还是有相当多的机会，只不过就是从联邦政府的角度，从两个国家外交关系的角度会有一些压力。

Q2：是否可以介绍一下中国公司在美国进行收购时应对CFIUS审查的最佳策略？

关于应对CFIUS审查，这个在两三年之前我就参加过一个研讨会，当时我是主讲人之一，主讲人里边还包括美国财政部的副部长，也就是CFIUS实际上的牵头人，所以他反复强调的一点，就是说他特别鼓励中国的买方跟CFIUS事前进行非正式的私下的沟通，尤其在过去的这段时间，大家可以看到实际上财政部一直还是非常希望促进中美商务的往来。当然在技术层面，我们会协助客户作一个内部的排查，我们先去做一个初步的判断，这个事情会不会涉及到国家安全。但这是一个艺术而不是科学，很难去做出一个量化的评估。CFIUS审查有很大一部分问题在于它的规则不清，如果说规则清晰，即使比较严格，但是起码从我们律师的职业习惯来讲，我们更希望有一个确定性。实际上很多美国的卖方也希望一个交易的确定性，难一点没关系，关键要知道怎么去做，所以希望通过现在的FIRRMA方案里边能够对这方面来进行一些加强。

Q3：您在一篇文章里提到，中国和美国的避免双重征税协定里，把美国公司分红给中国股东的预提税从30%降到10%。这一点在特朗普的税收改革后是否有变化？还有哪些对跨境兼并收购税收上的影响？

据我所知现在并没有任何的变化。中美之间优惠双边的预提税率，是根据中美的税务协定来约定的，到目前为止并没有听说这个方面会有任何的变化。说到税收，我觉得一个是最近的美国减税，对于很多美国企业的回流，对于很多中国企业本来想到美国来是不是会对这个决定有一些加速的影响，尤其是一些制造业的企业。我们有不少客户也都表示了可能很快要采取行动，因为在另一方面还有关税的增加，所以这两个方面一拉一推，如果你是在中国进行实物产品的制造，然后出口到美国来，这个时候你一方面从中国出口到美国，可能要被加征关税。另一方面如果你在美国生产的话，在美国交的税收可能现在综合比起来比中国更低，所以这两方面的因素可能会促使更多的制造型的企业从中国到美国来。我觉得现在美国对于中国的两个比较担心的问题，一个是说来自中国的钱是不是国有背景的，国有的背景在美国商业文化上是比较排斥、恐惧的。另外一个我觉得比较普遍关注的是对于技术转让，对于强制的技术转让，对于知识产权的保护。

Q4：请问一下，注意到PPT中将项目公司注释为SPV。两者之间是不是有区别？

项目公司注释为SPV，刚才我们讲的拉美能源项目，它是作为一个项目融资来做，在一个典型的项目融资的结构里边，所谓的项目公司就是新设立的一个SPV，它自己原来是不存在的，它设立的唯一的目的就是为了去做这个项目。它主要是通过这些合同关系把这个公司给撑起来，钱也是别人注进来的。真正的项目的运作，包括建设、运营，也是由那个图下方所示的这些实体他们来去做。项目公司是在这个蜘蛛网的当中，把不同要素给联系到一块，所以在这个里边这个项目公司是一个SPV，但是并不是说在所有的结构里面，项目公司一定是SPV。

Q5：您认为中美并购业务中决定成败的最关键因素有哪些？

决定成败的最关键的因素，我觉得有两点。第一点是资金出境。现在很多中国公司在谈判当中面临的第一个问题，就是人家问你这个钱怎么出来。我觉得这是中国企业所面临的特有问题。像一个德国公司，一个日本公司到美国来投资就不面临这些问题，所以有的时候中国企业要被迫支付更高的价格。当然这跟中国市场的内需有关，但我觉得这是一个挑战。第二个因素刚才在那个诉讼案件里边也提出来过，就是中方需要加强契约精神。签了一个合同之后，我们确实是打算按照他白纸黑字契约的规定来履行，而不是我们认为签约只是一个关系的开始，以后有什么的话我们还可以商量，文件签了就可以放在一边。很多美国人对中国的一些企业也是这样的评价。我觉得中国企业要真正做到国际化，我们要言出必行。

个人认为，中国企业走出来国际化需要三个阶段，第一个阶段是完成交易 (transactional)，完成这个交易本身就不容易。因为刚才提到履约风险、资金出境、交易的确定性。第二个阶段是一个整合的阶段 (transitional)，我们能够把双方的人力资源，我们的信息的资源、市场的资源把它整合起来，我觉得很多公司才刚刚达到这么一个脱胎换骨的阶段。第三个阶段是能够从一个本土的中国公司真正的成长为一个跨国公司 （transformational）:既不是纯粹的中国公司，也不是纯粹一个美国或者欧洲的公司，而是真正的能够整合各方面资源，一个全球性的真正的跨国公司。我觉得这是值得我们大家努力去达到的一个目标。