国有资产交易规则热点问题——《企业国有资产交易操作规则》及其对赌条款禁止性规定的适用分析

2025年2月18日，国务院国有资产监督管理委员会（以下简称“国务院国资委”）印发《关于印发<企业国有资产交易操作规则>的通知》（国资发产权规〔2025〕17号）（以下简称“17号文”）。17号文自印发之日起施行，2009年6月15日印发的《企业国有产权交易操作规则》（以下简称“旧规”）同时废止。

17号文共分六章，总计九十九条，包括企业产权转让、企业增资、企业资产转让三篇专章，对在产权交易机构公开进行的企业国有资产交易的全流程进行了细致规定，系对旧规空白、落后于国资交易实践部分的填补、纠正，也系对《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号文”）的细化补充。

17号文第30条规定，“交易双方不得在产权交易合同中或以其他方式约定股权回购、利益补偿等内容，不得以交易期间标的企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整”，第69条规定“交易各方不得在增资协议中或以其他方式约定股权回购、股权代持、名股实债等内容，不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整。”

本简讯对17号文及上述禁止对赌条款的适用分析如下：

一、17号文的适用范围

17号文第2条规定，“在依法设立的产权交易机构公开进行的企业国有资产交易行为，适用本规则”，因此，所有在依法设立的产权交易机构进行的企业国有资产交易（以下简称“进场交易”）均应适用17号文的规定。

根据32号令的规定，除非符合可以采取非公开协议交易的特殊情形，国有独资、国有全资、国有控股以及国有实际控制企业国有企业（以下合称“国有企业”）的产权转让、企业增资以及资产转让行为应在依法设立的产权交易机构公开进行。

此外，根据国务院国资委分别于2024年7月10日与2024年2月5日在其官网作出的公开答复，32号令规范的对象为依据《中华人民共和国公司法》设立的公司制企业，不包括有限合伙企业。仅鼓励国有企业出资的有限合伙企业通过产权交易机构挂牌交易。

因此，非公司制的国有有限合伙企业的产权转让（包括国有企业转让持有的有限合伙企业份额，以及国有有限合伙企业转让对外投资的企业股权/份额）、增资及资产转让不在32号令的规范范围内，可以不通过产权交易机构公开进行。

二、17号文关于回购条款的禁止性规定

如前文所述，17号文在国有资产管理法律体系中的一大亮点是新增了企业国有资产交易中禁止约定股权回购、利益补偿等“对赌”条款（以下简称“对赌条款”）。我们理解，该项新规的立法用意在于保护国有资产，禁止投资人通过对赌条款约束国有资产，从而导致国有资产流失。

如本简讯第一部分的分析，17号文的适用范围为在依法设立的产权交易机构公开进行企业国有资产交易行为。

同时根据我们对相关产权交易所的咨询，在依法设立的产权交易机构公开进行的企业国有资产交易行为均应遵守17号文的规定。如根据法律法规，可以采取非公开协议方式进行的企业国有资产交易行为主要根据企业内部规定判断是否可以约定对赌条款。

因此，在其他规定出台或国务院国资委等部门出具专门解释，以及相关实践操作出现之前，我们理解未进场交易的企业国有资产交易不在17号文的规范范围内，进而可以不受对赌条款禁止性规定的规范。

三、17号文的追溯效力

17号文仅规定其自印发之日起施行，并未明确规定其对于印发以前企业国有资产交易中已有的股权回购条款效力及履行的影响，国务院国资委等部门也尚未作出专门解释。因此，关于17号文对于企业国有资产交易中已有的对赌条款的效力及履行的影响，有待持续关注后续相关部门出具的有关规定、专门解释以及相关实践。

从现行法律法规角度来看，《中华人民共和国立法法》第104条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”

因此，在未有明确规定的情况，新规定原则上不溯及既往。

此外，在17号文印发之前，并无法律、行政法规的强制性规定明确限制企业国资交易中约定股权回购条款，仅有部分省市就辖区内国有企业在引入投资人时约定股权回购条款作出了限制性规定，该等地方性指引不属于法律、行政法规的强制性规定，并不会影响企业国有资产交易中的对赌条款效力。且最高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二条第（一）款规定认可了对赌协议的效力，“投资方与目标公司订立的‘对赌协议’在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张‘对赌协议’无效的，人民法院不予支持”。

因此，从法律法规的角度，我们倾向于17号文不会对其生效前已存在的对赌条款的效力和履行产生影响。

声 明

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