初窥美国破产法第15章及中资离岸房企跨境破产重组 ——从某地产集团危机说起

引言：2023年8月17日，某中资地产集团依据《美国法典（United States Code）》第11编第15章向纽约南区破产法院（United States Bankruptcy Court for the Southern District of New York）申请启动破产保护程序。破产保护程序作为一种辅助程序，并非在美国司法辖区内进行的完整破产程序，而是债务人向美国法院申请承认外国程序的工具。本文拟从某中资地产集团危机事件展开，分篇探究企业动用美国法下跨境承认工具的潜在动因，亦就债务人、债权人在中资离岸房企跨境破产重组中的关注问题加以浅析。

一、事实背景

2023年8月17日，某注册于开曼群岛的中资地产集团（下称“中资集团”）依据《美国法典》第11编第15章¹向纽约南区破产法院申请启动对集团及其注册于香港、英属维尔京群岛的两家子公司的破产保护程序。申请由集团公司秘书、子公司独立董事各自以“外国授权代表”（Foreign Representative）身份提出，请求纽约南区破产法院认可该等实体在美国境外提起的债务重组程序。公开信息检索及法院文件显示，中资集团提交的破产保护申请仅涉及地产集团及该两家海外子公司，而不涉及地产集团旗下的其它公司（包括其中国大陆子公司）。

早在作出上述申请前，地产集团及其两家子公司就已分别在香港、英属维尔京群岛和开曼群岛等地根据当地法律提起了独立的债务重组程序。根据地产集团向纽约南区破产法院提交的声明，其在多地同时启动债务重组的主要目的，在于确保相同的债务重组方案可以同时在其主营地（香港）和注册地（开曼）法院获得批准。

二、《美国法典》破产保护程序概要

(一) 渊源

1997年，联合国国际贸易法委员会（United Nations Commission on Internal Trade）颁布了《跨境破产示范法》（Model Law on Cross-Border Insolvency）²，其主要目的之一，就是为符合条件的跨法域程序建立简化、快捷的域外承认机制。2005年，美国将《跨境破产示范法》纳入了美国破产法的体系之中，并新编为《美国法典》第11编中第15章。该程序旨在促进美国法院、外国法院以及各利益相关方在跨境案件中的合作与沟通，并确保债务人能够顺利推进跨境程序、将债务人的资产处置价值最大化，最终实现保护各地债权人权益的目标³。

在《美国法典》的破产保护程序下，美国境外的债务人需向美国法院提交申请，以使其在美国境外提起的程序（foreign proceeding，下称“外国程序”）在美得到承认和协助。由此，债务人可以在美国法院的监督下依据其境外破产或债务重组方案处置其在美资产。同时，该程序也可以禁止债权人在美国境内针对债务人发起诉讼，迫使前者配合参与债务人的外国程序。可见，《美国法典》下的破产保护程序本身并非独立的破产程序，而是依附于债务人外国程序的附属程序，作用在于确保债务人外国程序的效力得到美国法院的认可，从而使得其位于不同司法辖区的债权人平等地参与其外国程序，也确保债务人同等地获得保护。

《美国法典》下破产重整程序与破产保护程序简要对比

(二) 债务人申请流程

首先，在外国程序获得当地法院批准启动后，债务人的外国授权代表即可按照《美国法典》第11编第15章向美国破产法院提出破产保护申请，要求承认该外国程序。“外国授权代表”在《美国法典》第11编下被定义为“在外国程序中被授权管理债务人破产事务或负责清算债务人资产、或代表该外国程序的个人或机构”4。

在收到债务人外国授权代表递交的破产保护申请后，美国破产法院将制定日程表，以明确（1）债权人针对债务人破产保护申请提出异议的截止日期；（2）举行认可听证会的日期，并向债务人外国程序中的全体债权人发出通知。

认可听证会结束后，法院将裁定是否对被申请的外国程序予以承认，并在承认外国程序后根据《美国法典》第11编第15章给予适当的救济。反之，债务人的债权人将仍可以在美国境内对债务人提起诉讼，通过冻结资产等其他手段推进执行。

(三) 管辖法院的选定

《美国法典》在第28编157节、第1334节首先确认了联邦地方法院对第11编项下程序的管辖权（jurisdiction）。据此，第 11 编下的任何案件、因第 11 编项下案件引起或与之相关的任何程序，均应提交给各地区的破产法官审理。美国的破产案件审理机构虽然在很多时候被翻译为“破产法院”，但结合美国国会1984年《破产法修正案及联邦法官法》（The Bankruptcy Amendments and Federal Judgeship Act of 1984）⁵，“破产法院”在架构上实为各联邦地方法院的下属机构，由常任破产法官组成。破产法官由破产法院所在地的联邦巡回法院直接任命，以保证其专业性和独立性。

《美国法典》第28编第1410节则对具体的审理地点（venue）作出了明确指向。对于第11编第15章项下的承认程序，可以由以下地区的法院审理：（1）债务人在美主要营业地或主要资产所在地；（2）如果债务人在美没有营业地或资产，则采用联邦或州法院正在进行的针对债务人的诉讼程序所在地；或者（3）在前款规定之外，结合外国代表所寻求的救济措施，基于公正考量和当事人便利原则确定审理地点⁶。过往案例中，债务人的财产所在地，以及在文书、合同中围绕其财产、债务、权利、义务所约定适用的特定州法律，都可以作为支撑债务人向特定联邦地方法院申请破产保护的依据。

不容忽视的是，上述较为宽松的管辖权规定，也为当事人“选择法院”（forum shopping）带来了可能。债务人可以在前期业务规划或者破产申请准备阶段，通过调整主要营业地、资产所在地、适用特定州法律等途径，有意地扩大选择范围、最终确定有利的审理地点。从近年的案件中，不难发现第11编第15章下的破产保护案件大多集中在纽约南区破产法院、特拉华破产法院、德克萨斯南区破产法院及佛罗里达南区破产法院等地审理。这一现象已呈现出人为选择审理法院的痕迹。在债务人“选择法院”的过程中，往往会优先考虑特定地区法院处理同类案件的经验、法官的专业水平以及对重点问题的看法、对债务人的友好程度等因素，例如纽约南区破产法院办理重大案件的经验丰富，对债务人管理层的态度也偏向友好；而德克萨斯南区破产法院则在近年来以其在贸易、科技类企业破产案件中的专业水平和法官立场的一致性，不断提升其影响力。

然而，在地方法院致力于提升对债务人的吸引力的同时，外国债务人经选择法院后提起的破产保护申请，可能带来的直接影响包括但不限于：对债权人的权利行使造成不便，驱离多数债权人在其所在地的影响力，以及有规划地阻碍某地区大量诉讼或执行程序的继续进行。此消彼长之下，也使债权人及其他当事人的权益保护面临一定的压力。

(四) 债务人申请条件

债务人递交破产保护申请时，需首先证明其外国程序符合《美国法典》对“外国程序”一词的定义⁷，即：“根据美国境外遵照与破产或债务重组有关的法律而实施的集体司法程序或行政程序（包括临时程序），在这一程序中，为达到重组或清算目的，债务人的资产和事务由境外法院的控制或监督”⁸。该定义几乎沿用了《跨境破产示范法》，但将后者定义中“遵照与破产相关的法律”扩大为“遵照与破产或债务重组有关的法律”，相对更为宽泛。故，对“外国程序”一词也不宜当然理解为外国破产程序。

以地产集团为例，为证明其拟请求承认的香港债务重组程序满足上述定义要求，其律师作出了如下的逐项陈述：（1）香港债务重组程序涉及大量的司法参与（significant judicial involvement），属于“司法程序”；（2）香港债务重组程序考虑到了全体债权人的权利和义务，属于“集体”程序；（3）香港债务重组程序是在美国境外的地区开展的；（4）香港债务重组程序是基于香港破产相关法律开展的；及（5）集团的资产和事务在其香港债务重组程序中受到香港法院的监督。

其次，债务人在美递交破产保护申请时还需阐明其外国程序属于《美国法典》第11编下定义的“外国主要程序”（foreign main proceeding）或 “外国非主要程序” （foreign nonmain proceeding）。“外国主要程序”指的是在债务人的“主要权益所在地”（center of main interests, 通常被理解为在债务人的主营地）启动的破产程序；“外国非主要程序”指的是在债务人的持续经营所在地（establishment）、而并非其“主要权益所在地”启动的破产程序⁹。例如，地产集团认为其香港债务重组构成《美国法典》第11编下定义的“外国主要程序”，并在其论证中重点列举了以下要素：（1）集团的总部位于香港；（2）部分董事和高管位于香港；（3）账册存放于香港；（4）主要债权人位于香港；（5）于香港上市；（6）所涉及的多数诉讼将适用香港法等。作为寻求美国破产保护救济的基本前提，债务人需要确保其持续经营所在地的存在足以构成与破产程序之间的最低限度联系。

(五) 破产保护救济

如前所述，一旦美国破产法院承认外国程序，将视情况予以相应的程序救济。而在美国破产保护程序所能提供的各类救济措施中，最重要的是债务人将获得美国法下的“自动停止”（automatic stay）效果。自动停止，指的是当地破产法院将停止、冻结在美国境内对债务人提起司法、行政或其他诉讼程序，并禁止他人占有或控制债务人的美国境内资产¹⁰。换言之，如果债务人在其合同、借款等协议下存在违约，合同相对方将无法在美国发起诉讼主张债务人还款，而是必须以债权人的身份参与债务人的外国程序，在完成债权申报并获得审核确认后，根据债务人统一的破产重组方案或清算方案获得清偿。即使是对债务人在美资产具有抵质押等优先权利的债权人，届时也不得直接处置债务人位于美国境内的抵押资产（例如债务人的银行存款、不动产等），而应在债务人的外国程序下由债务人、管理人、受托人或清算人等统一处置资产。

由此，中资离岸房企在美申请破产保护的意图就变得不那么难以理解了。如上文所述，受限于各国法律在域外执行效力方面的局限性，一国的破产程序及其成果的效力，往往难以被其它国家法院全部接受。具体到中资离岸房企，不少企业在美国拥有相当规模的地产项目，所发行的美元债也大多约定适用纽约法律。因此，其在美国法下申请破产保护的目的，主要在于获得美国破产法下的自动停止效果，以此避免债权人规避潜在的重组方案项下义务、在美直接起诉或追溯其在美资产，以债权人集体利益为代价保全其个体利益。

当然，美国破产法下的自动停止效力也仅针对债权人欲在美国境内发起的诉讼，其保护作用也只能限于债务人在美国境内的资产。在JSC BTA Bank一案中¹¹，法官认为，如果债权人在美国境外对债务人提起诉讼且涉及的资产并非位于美国境内，那么美国法下的停止效力将无法阻止诉讼的发生。由于全球大部分国家均有类似规定，且各国法律的域外效力均有其自然的局限性，因此，对于跨国企业而言，在启动破产程序时，为保证其破产方案在全球范围内的统一执行，其通常都会全面地在其主要资产所在的所有司法辖区内要求各法院承认其外国程序的效力。

1. 对外国主要程序的自动救济

债务人在美国破产保护程序中能够得到的救济程度，也将取决于法院对其境外程序属于“外国主要程序”或 “外国非主要程序”的认定。如联合国国际贸易法贸易法委员会《贸易法委员会跨境破产示范法与颁布及解释指南》¹²（下称“《贸易法委员会指南》”）所述：“外国非主要程序管理人的利益和权力一般小于外国主要程序管理人的利益和权力……给予外国非主要程序的救济不应不必要地赋予外国破产管理人广泛的权力，而且这种救济不应干扰另一破产程序的管理，特别是主要程序”。

作为沿袭《贸易法委员会指南》的产物，《美国法典》第11编15章允许“外国主要程序”在获得承认时自动获得第1520节下的诸项救济措施，尤其是第11编第3章第362条“自动停止”效果，以及第361条下各项繁复的“充分保护”（adequate protection）措施。该等“充分保护”将对债务人的业务经营进行约束，对债务人在美资产的使用、出售、出租、转移等进行管控，以确保债务人的资产价值不会出现大幅降低继而损害债权人的利益¹³。

2. 对外国非主要程序的救济审查

相较于“外国主要程序”可以在获得承认时自动获得部分救济措施，“外国非主要程序”中的外国授权代表需首先提出申请，再由美国破产法院行使自由裁量权判断是否依申请给予救济措施。美国破产法院在进行判断时，会额外考量救济请求所涉的资产是否应被纳入“外国非主要程序”管理，或涉及“外国非主要程序”所需的信息（concerns information required）¹⁴。上述文字时常被认为略显单薄，亦在事实上给予了法官在这一阶段较大的自由裁量权。正因如此，为尽可能便捷、有效地获得“自动停止”等重要救济，大多数债务人在申请《美国法典》下的破产保护时，会优先主张其外国程序属于“外国主要程序”，以避免额外的论证过程。

不过，从近年的审理趋势来看，不自动赋予部分救济措施，并不意味着外国非主要程序所能获得的救济措施会必然地弱于外国主要程序。“外国主要程序”与“外国非主要程序”之间的救济待遇差异正在逐步缩小。

具体到过往案例中，法院会结合国际礼让的需要、对实现债务人外国程序整体计划的助益、保护债权人利益的必要性以及公共利益等因素加以综合考量。以Servicos de Petroleo Constellation S.A.一案¹⁵为例，虽然纽约南区破产法院将Serviços de Petróleo Constellation S.A. 及其关联方（合称“星座集团”）的子公司Arazi在里约热内卢第一商业法院（1st Business Court of Rio de Janerio，下称“里约商业法院”）进行的司法重组程序（下称“巴西重组程序”）认定为“外国非主要程序”，但也授予了其在美国境内的完整效力救济。Martin L. Glenn法官授予该等救济措施的主要原因在于，第一，里约商业法院在确认Arazi重组方案的同时，已经认定了Arazi与星座集团重组程序之间的关联；第二，Arazi 请求的救济措施与此前法院授予星座集团其他重组债务人的救济相同，有助于保障实现星座集团重组方案的整体公平和一致性；第三，许可该等救济措施，有助于避免债权人针对 Arazi另外发起诉讼，并推动落实已经成形的集团整体重组方案。

而在之后的PT Pan Brothers 一案¹⁶中，法官亦基本重申了上述考量因素，即：第一，债务人作为集团的一部分，与新加坡确有较大关联；第二，既有重组方案能够充分保障全部债权人的利益，且在程序上公平、公正地对待美国债权人；第三，授予救济措施有助于保障既有的、广受支持的重组方案的整体落实，避免债权人在美境内针对债务人发起诉讼或采取其他对重组方案不利的行动。值得一提的是，本案还从《美国法典》第11编15章的立法目的出发，在国际合作层面对新加坡的重整法律系统作出了评价，指出新加坡作为非主要程序所在地，其重整系统灵活、高效因而足以避免与其他法域中的主要程序发生冲突，“在全球范围内备受尊重”（“highly respected throughout the world”），也亮明了双方之间推进未来协作的主观立场。

3. 公共政策审查

此外，《美国法典》第11编15章第1506节¹⁷还赋予了美国法院以显著违反公共政策（“public policy”）为由拒绝承认外国程序的权力，但在外国程序未与美国公共政策所要求的程序保障出现严重冲突的情况下¹⁸，这一兜底性的例外一般极少得到援引¹⁹。结合美国法院在同类案件中的探讨顺序和篇幅，甚至不妨理解为：能够通过此前一系列审查的外国程序，基本都已符合美国国内的“公共政策”。

以上基本反映了美国法院在承认外国程序时的立场和态度，即维护本国债权人平等权益，尊重外国法院的裁决，促成债务人重组方案的统一实施和国际协作的进行。值得一提的是，在此过程中，美国法院对别国法律系统有意或无意的评价及承认结果，可能不免对后来的跨国债务人重组安排产生引导。对部分在美拥有高价值资产的跨国企业而言，为了尽可能全面地在第11编第15节下获得对其在美资产的保护，在重组规划和启动阶段势必会根据已知的案例以及美国法院对各法域破产法体系的评价，从而有的放矢地作出选择和决策。

1. 11 U.S.C. § 1501 et seq. (2022).

2. United Nations Commission on International Trade Law, UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency, https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency.

3. 11 U.S.C. §§ 1525-1527.

4. 11 U.S.C. § 101(23).

5. H.R.5174 - 98th Congress (1983-1984): Bankruptcy Amendments and Federal Judgeship Act of 1983, H.R.5174, 98th Cong. (1984), https://www.congress.gov/bill/98th-congress/house-bill/5174.

6. 28 U.S.C. § 1410.

7.  11 U.S.C. § 1517(a).

8. 11 U.S.C. § 101(23).

9. 11 U.S.C. § 1517.

10. 11 U.S.C. § 362.

11. In re JSC BTA Bank, 434 B.R. 334 (Bankr. S.D.N.Y. 2010).

12. UNCITRAL, Model Law on Cross-Border Insolvency with Guide to Enactment and Interpretation (2013), https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/1997-model-law-insol-2013-guide-enactment-c.pdf.

13. 11 U.S.C. § 1521.

14. 11 U.S.C. § 1521 (c).

15. In re Serviços de Petróleo Constellation S.A., 613 B.R. 497 (Bankr. S.D.N.Y. 2020).

16. In re PT Pan Brothers Tbk, Case No. 22-10136-mg (Bankr. S.D.N.Y. 2022).

17. 11 U.S.C. § 1506.

18. In re Culligan Ltd., 2021 WL 2787926 (Bankr. S.D.N.Y. July 2, 2021).

19. In re Fairfield Sentry Ltd., 714 F.3d 127, 139 (2d Cir. 2013).