广告合规系列：区分“广告”与“非广告”，厘清合规边界——对《〈中华人民共和国广告法〉适用问题执法指南（一）》的解读

一、引言

随着互联网时代的不断发展，新媒体在公众视野中的比重不断上升，以及带货直播、网络红人KOL营销、“私域流量”等新型营销推广方式的涌现，“广告”的定义和边界似乎逐渐模糊。相应地，对标旧形式的现行法律在处理新问题时不可避免地受到了一定挑战，而现行法律的规制逻辑与实际的行业生态之间的差异也对企业本身的宣传策略造成了一定影响。

有鉴于此，正值《中华人民共和国广告法》（下称“《广告法》”）施行30周年、也是修订后的《广告法》施行10周年之际，2025年7月，国家市场监督管理总局印发了《〈中华人民共和国广告法〉适用问题执法指南（一）》（下称“《指南》”）¹，为市场监管部门适用《广告法》等相关法律法规的执法过程提供了更加规范、明确的指导。

根据我们在公开渠道查询到的案例、并结合我们过往长期处理相关广告合规案件的经验，我们认为，鉴于《广告法》的要求较为严格细致、处罚也较重，企业进行的宣传是否适用《广告法》对业务开展意义重大，而《指南》的出台对企业日常的业务有着较大的参考价值，为此我们整理了如下企业可能关心的热点问题，以供读者阅看和探讨。

二、《指南》的目的和意义

1、《指南》主要解决的问题

《广告法》第二条第一款规定，“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”对于在电视、报纸等传统媒体上进行的商业宣传构成广告，实践中一般鲜有争议；但是随着新媒体的兴起，企业对外宣传、营销的途径和方式都极大地拓宽，实践中，对于企业自行或委托他人进行的某类宣传是否构成广告并由此受到《广告法》的规制常常发生争议。

具体而言，实务中针对是否构成广告的争议主要集中在如下问题：

首先，探店直播、直播带货等具有即时性、宣传内容不固定并依赖于带货主播、网红即兴发挥的实时商品介绍，是否满足广告的构成要件存在争议。《网络直播营销管理办法（试行）》中仅规定，“直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务”，但却并未区分何种互联网直播属于广告的范畴，这导致实践中执法部门的执法口径和认定标准存在差异。如沪市监总处〔2024〕322023000407号行政处罚中，上海市监局认为带货直播构成商业广告，适用《广告法》的规定²；而京海市监处罚〔2023〕8308号案中，北京海淀市监局就带货直播中涉及的虚假宣传话术，仅根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称“《反不正当竞争法》”）进行处罚³。

其次，就所谓的“私域流量”推广，如商家通过社交媒体平台后台私信、组建会员/熟客微信群聊，或员工使用个人微信朋友圈进行推广等是否构成广告也存在争议。如沪监管松处字（2019）第272019003723号案中，上海松江市监认为，当事人员工发布的推广产品的朋友圈构成广告⁴；但是，由于朋友圈、微信群等营销手段的目标群体受到微信好友数量限制，是否当然构成“广告”仍有一定的探讨空间。

再比如，《广告绝对化用语执法指南》第四条规定，“商品经营者（包括服务提供者，下同）在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布有关自身名称（姓名）、简称、标识、成立时间、经营范围等信息，且未直接或者间接推销商品（包括服务，下同）的，一般不视为广告。”实践中，针对单纯的介绍信息和广告之间的界限，也存在一定的争议⁵，对于商家而言，要求其充分调研司法实践中法院的标准显然并非治理效率上的最优解。

我们认为，针对此类实务需求，《指南》主要填补了广告认定中的模糊地带，为市场监管部门提供了适用《广告法》的明确指引。《指南》明确列举规定了不构成广告的情形、并指出广告具有营销性、媒介性、受众不特定性和非强制性的性质，明确了广告与非广告的界限，为企业进行商业宣传提供了更明确的参考标准。

当然，同样需要指出的是，不构成广告并不意味着不受到监管部门的规制。《反不正当竞争法》第八条规定，“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”第二十条规定，“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”因此，广告属于宣传的其中一种特殊形式，即使企业的宣传行为由于不满足《指南》界定的广告特征从而不构成广告，《反不正当竞争法》等其他一般性规定依然适用于商业宣传。

2、对企业实践的帮助

如前所述，我们认为，《指南》的出台对于企业实践的帮助相对较大。首先，企业可依据《指南》的“四特性”标准（销售性、媒介性、受众不特定性、非强制性）判断自身行为是否构成广告。例如，在企业官网上仅展示公司成立时间、经营范围等基本信息，则不视为广告；但若嵌入“立即购买”链接，则需符合广告法的相关规定；又如，《指南》明确在互联网聊天群内推广产品不构成广告（但可能构成普通的商业宣传），也给企业在组织相关宣传活动时提供了指引，企业可有的放矢地减少对非广告内容的过度审查，聚焦核心广告业务合规。

同时，《指南》的出台使得企业在面对违法广告举报、调查时，也可以基于《指南》的相关条文和监管机构有更多空间进行沟通。虽然《指南》不具有法律法规的强制性效力，但也是监管部门的重要参考；既然监管部门需结合指南具体条款综合判断，企业便可借此争取沟通空间，避免“一刀切”处罚。

3、《指南》的主要受益行业

尽管在保证商业宣传的真实性、准确性方面，《广告法》和《反不正当竞争法》等其他适用于商业宣传的法律法规的要求几近一致，但是《广告法》针对许多特殊行业有着更高的合规要求，其中包括药品、保健食品、特殊医学用途配方食品、医疗器械（即所谓的“三品一械”）、酒类、教育培训类、投资产品、房地产等。如《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》、《医疗器械广告管理办法》，以及针对新型媒介广告的《互联网广告管理办法》等，都对相应领域的广告提出了更高的要求。

由于《指南》为“是否属于广告”的定性问题提供了一定的参考，此类高监管行业在判断所发布的信息是否构成广告时便更加有据可循，从而能够有的放矢地对各类信息所应遵循的监管规定进行区分和合规应对。因此，《指南》的出台对此类高监管行业的合规策略以及行业实践具有重要意义。

三、《指南》的主要内容

《指南》主要明确了广告应具有的四大特性，即营销性、媒介性、受众不特定性以及非强制性。

1、营销性

《指南》第四条给出了营销性的定义：“广告的营销性，是指广告的目的在于推销商品或者服务。”同时，《指南》通过列举的方式对不构成营销性的情况进行了说明：“符合下列条件之一的，一般认定为不具有营销性，不适用《广告法》：

（一）经营主体在其经营场所及其他法定控制地带，或者自建网站（页）、拥有合法使用权的互联网空间发布自身名称（姓名）、简称、商标、标识、经营范围、成立时间、发展历程、企业简介等信息，且未直接或者间接推销商品或者服务的；

（二）自然人在自建网站（页）或者其拥有合法使用权的互联网空间发布他人商品或者服务信息的，但有证据证明受该商品经营者或者服务提供者直接或者间接委托发布的除外；

（三）自然人在他人网站（页）或者他人拥有合法使用权的互联网空间通过用户评价、跟帖评论等形式发布的,但有证据证明该自然人自行或者接受委托推销商品或者服务的除外；

（四）发布不以推销商品或者服务为目的的招聘招募信息、招生简章、股市行情、航班信息、寻人（物）启事、物品交换信息、征婚启事，以及个人自用二手商品交易，居民私人售房、租房、换房等非经营性信息的；

（五）开展新闻报道（含人物专访、企业专题报道等）的，但在同一大众传播媒介的同一时间段或者同一版面、同一页面含有与报道有关的商品或者服务经营主体的地址、联系方式、官方网站、二维码、购物链接等信息的除外；

（六）开展知识介绍、科普宣传的，但在同一大众传播媒介的同一时间段或者同一版面、同一页面含有与其有关的商品、服务名称，或者其经营主体的地址、联系方式、官方网站、二维码、购物链接等信息的除外；

（七）其他未直接或者间接推销商品或者服务的。”

可以看出，《指南》对营销性的定义和非营销性的列举，都是从广告发布的目的出发，而是否构成“推销商品或者服务”的目的，《指南》从以下三个维度搭建了审查框架：

（1）发布主体。如果商品或者服务的信息由经营主体自行发布，由于经营者和商品、服务之间本身就存在利益关系，那么一般就会被认为其发布的信息具有营销性。同样的，如果自然人受经营者委托发布商品或者服务的信息，那么此时这类自然人便自动站到了和经营者相同的立场上，其所发布的商品、服务信息一般也会被认为具有营销性。反过来，如果是普通消费者发布商品、服务的信息，那么一般不会认为具有营销性。

（2）发布内容。在发布主体的基础上，《指南》通过对发布内容的规制建立了第二层审查维度，主要体现在以下几方面：

即使发布主体是经营者本身，但是如果发布内容没有商品或者服务的推销信息，只涉及企业名称、简称、商标、标识等基础信息，则不构成营销性。

反之，即使发布主体是并非经受经营者委托的一般自然人，但是发布内容涉及推销商品、服务的经营性信息，则还是有可能构成营销性。

因此，在这些情况下，仅从发布主体的维度审查营销性就显得不够全面，需要从发布内容的维度进一步判断。比如，虽然是用户评价，但是其内容与商品的官方宣传语口径高度一致，或是附上了购买链接、二维码等，则一般会认为具有营销性。同样地，新闻报道、科普宣传等信息一般不带有营销性内容，但是如果附上了经营主体的地址、联系方式、官方网站、二维码、购物链接等信息，则会被认为具有营销性。

（3）发布空间。最后，依托于发布主体和发布内容，就不同的信息发布空间，《指南》给予了不同的审查尺度。一方面，经营者无论是在自身的场所、网站还是他人的网站发布商品、服务信息，一般都会被认为具有营销性。即使经营者是在他人的网站发布与商品或者服务不相关的企业基础信息，仍然会被认为构成营销性。也就是说，经营者只有在自身的场所或者网站发布与商品或者服务不相关的企业基础信息才会被认为不构成营销性。

而另一方面，就自然人而言，《指南》对发布空间的审查尺度较为宽松，自然人在自身场所、网站发布他人的产品或者服务的信息，或者在他人网站发布对他人的商品、服务的评价、跟帖，一般认为不构成营销性。

简言之，在营销性的认定层面，《指南》对经营者施以了更高的审查要求，这体现了监管机关在互联网营销环境下的监管导向。

2、 媒介性

《指南》第五条同样从正面定义和反面举例两方面对广告地媒介性进行了界定：

“广告的媒介性，是指广告的发布需要依托大众传播媒介以及印刷品、广告设施、交通工具等媒介。

符合下列条件之一的，一般认定为不具有媒介性，不适用《广告法》：

（一）在经营场所及其他法定控制地带对商品或者服务进行面对面推销的；

（二）通过现场咨询导购、上门推销等方式，对商品或者服务进行面对面推销的；

（三）通过展览会、博览会、交易会、洽谈会、展示会、展销会、订货会、新品发布会、宣讲会、推介会等各类现场展览、展销和展示活动，对商品或者服务进行面对面推销的；

（四）通过线下会议或者以现场讲座、培训等形式，对商品或者服务进行面对面推销的；

（五）其他未依托大众传播媒介以及印刷品、广告设施、交通工具等媒介发布信息的。”

广告的媒介性回应的是《广告法》第二条确立的广告必须“通过一定媒介和形式”这一要素。《指南》的逻辑基点在于广告发布、传播的形式，只要信息是依托于一定的媒介，包括大众传播媒介以及印刷品、广告设施、交通工具等传统媒介发布、传播，那么就具有媒介性；相反地，如果是面对面宣传，则由于没有依托任何媒介，因此不具有媒介性。

特别地，《指南》指出，即使是展览会、博览会、交易会、洽谈会、展示会、展销会、订货会、新品发布会、宣讲会、推介会等各类现场展览、展销和展示活动，由于没有依托任何媒介而是面对面宣传，因此不被认为具有媒介性，不受到《广告法》的规制。那么，我们设想一种极端的情况，如果一场线下新闻发布会能够同时容纳10万人、并且连续两周高强度开展，推广覆盖百万人，是否仍然不构成媒介性、不受到《广告法》的规制？换言之，面对面推销如果逐渐演化成为一种媒介化的市场传播活动，是否能排除在广告之外？

我们认为，《广告法》第二条确立的广告须“通过一定媒介和形式”并不是单纯强调广告所依托的形式性，而是广告因为依托一定的形式和媒介、从而具有的信息传播的能力和可达性。换句话说，媒介是广告得以具备“广而告之”的可能性的技术手段，而媒介性真正关注的应当是“广而告之”的可能性本身。

在这一意义上，我们认为，即使是线下的面对面推销的新闻发布会，如果其传播广度、传播可能性达到了一定程度，那么仍然应当认为已经具有媒介性，从而受到《广告法》的规制。再比如，通过线下展览会对商品进行现场展示，这本身虽然不构成广告，但是如果展览会同时分发宣传手册，那么该宣传手册仍然应被认为属于广告。

总结来说，就媒介性这一要素，不应机械地通过是否依托媒介、是否面对面宣传进行区分，而是应当适用实质判断，当面对面推销成为实质上的媒介化的传播活动，也应当认为满足了媒介性的构成要件。

3、受众不特定性

《指南》第六条定义了广告的下一个特性，受众的不特定性：

“广告的受众不特定性，是指广告可触达广泛的不确定的个体。

符合下列条件之一的，属于受众在信息触达前为可确定个体，一般认定为受众具有特定性，不适用《广告法》：

（一）借助电话、短信息、传真、互联网即时通信工具进行点对点即时信息交流的；

（二）在互联网聊天群内推销商品或者服务的；

（三）发送仅注册会员可见的商品或者服务信息的；

（四）其他以确定的个体为受众的。

对潜在广告受众基于模糊画像、分类、标记或者其网络地址、浏览记录等，运用人工干预、算法推荐等精准投放方式直接或者间接推销商品或者服务的，应当认定其受众具有不特定性，适用《广告法》。”

广告的媒介性和受众不特定性，实际上是广告的传播功能的一体两面：广告的媒介性强调广告传播的能力，广告的受众不特定性强调广告传播的结果。《指南》所强调的就是，如果信息触达之前受众的结果不特定，那么就构成广告，反之则不构成。这一设定固然有它的合理性，但是，如果单纯只是着眼于信息触达前受众的个体是否能够确定、特定，则可能会造成一定的逻辑漏洞。

比如，根据《指南》的逻辑，如果一则商品的推销信息涂鸦在偏远地区路边的一堵墙上，由于处于开放空间，也许附近的常住人口仅有10人，但是由于它发布前能够触及的受众是不可控的、无限的、不特定的，因此它仍然构成广告。相反地，如果经营者建立了一个能够容纳10万人的互联网在线群聊并在其中推广自身的商品和服务，那么由于它发布前能够触及的受众是确定的10万人，因此不构成广告。

更极端的情况是，该互联网群聊根本没有加群的条件或者门槛，可以随进随出，甚至其容纳人数没有上限，更有甚者，经营者可以同时建立多个乃至无数个类似的互联网群聊。互联网群聊中的受众始终处于一个不可控的动态变化之中，但是，在信息触达之前的那一刻，的确可以保证受众是特定的。对于此类互联网群聊中发布的商品推广信息，是否仍然不构成广告？

我们认为，在这种情况下，受众事实上已经“类”不特定化，在这种互联网群聊中发布商品推广信息，事实上就等同于向不特定的公众发布，应当被认为构成广告。

对于受众的不特定性和特定性之间的概念区分，也许需要着眼的是广告的传播范围理论上是否有限、可控，而非传播的当下事实上是否特定。如果一则信息的发布的传播边界在理论上是无限开放、不受控制的，那么即使在信息触达之前的某一时刻可以识别出特定的受众个体，也应当认为已经具备受众不特定性的特征。就这一点，也许在实践中还需要进一步完善认定标准。

4、非强制性

最后，《指南》第七条界定了广告的非强制性，同样也是通过定义和反面举例的方式：

“广告的非强制性，是指广告宣传的内容和形式不属于依照法律、法规、规章、强制性国家标准等国家有关规定，或者为保障消费者知情权、选择权，应当予以展示、标示、告知的事项。

符合下列条件之一的，一般认定为具有强制性，不适用《广告法》：

（一）依照国家有关规定，应当告知消费者，或者在商品及其包装、说明书、标签等载体或者互联网等媒介上标明的；

（二）依照国家有关规定，公共企事业单位应当通过相应媒介、渠道、形式向社会公开相关信息的；

（三）为保障消费者知情权、选择权，以店招、门头、牌匾或者其他形式展示经营主体名称、字号、地址、经营范围等的；

（四）为保障消费者知情权、选择权，以实物或者图片、视频等形式对商品或者商品的最小包装、说明书、标签、安装（使用）教程进行展示的；

（五）其他应当展示、标示、告知的。

依照国家有关规定，应当标明的警示标志、警示说明、注意事项等，适用其规定。”

广告的非强制性和营销性，其实是一个硬币的两面，都是对广告“介绍自己所推销的商品或者服务”这一目的进行的拆解。从正面来看，广告的目的和意图就是为了营销；而从反面来看，如果发布的信息是出于履行法定义务，那么就不会再出于推销的目的，从而不构成广告。《指南》通过对“非强制性”的定义，事实上是对营销性进一步的反面界定，从而减少企业过度合规负担的可能性。

四、我们的建议

随着《指南》的出台，企业在日后的商业宣传中，如果遭到消费者举报或监管部门的调查，可以将《指南》作为自我抗辩的重要指引。根据《指南》对于广告四大特性的界定，企业可以更好地评估自身发布的信息是否真正构成广告，并据此与监管部门沟通，争取更为有利的结果。

不过，也应当指出的是，《指南》虽由国家市场监督管理总局发布，具有较强的权威性，但其仍然只是一份指导性文件，并不具有法律强制效力。因此，在引用《指南》进行合规判断时，企业仍需结合《广告法》《反不正当竞争法》《产品质量法》《消费者权益保护法》等法律，并不断关注地方行政执法尺度和具体案例的发展动态，作出更为全面和准确的判断。

1. 市场监管总局印发《〈中华人民共和国广告法〉适用问题执法指南（一）》

2. 参见沪市监总处〔2024〕322023000407号案：“当事人为推销口腔医疗服务项目，委托他人在上述直播间进行直播推广的行为，符合《中华人民共和国广告法》第二条第一款之规定,系商业广告。”

3. 参见京海市监处罚〔2023〕8308号案。

4. 参见沪监管松案处字〔2019〕第272019003723号案：“当事人员工微信朋友圈截图14页、微信群截图10页，证明当事人员工们通过微信朋友圈、微信群发布虚假广告的事实……”

5. 如（2024）黔行再8号案（人民法院案例库入库编号：入库编号2025-12-3-001-010）案中，贵州省毕节市某房地产开发有限公司与毕节市市场监管局就案涉抖音视频仅为单纯对商品的介绍抑或构成商业广告经一审、二审、再审，最终贵州高院认定，“商业广告，区分于一般的信息及新闻，其具有主体特定性、媒介性、营利性以及指向性等特征。结合在案证据，再审申请人系以互联网应用程序，即抖音平台为媒介推销毕节某房开公司的楼盘，以达到广而告之的目的，符合商业广告的构成要件，属于互联网广告的范畴。”

声 明

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