美国对外投资拟议限制项下的风险与挑战

引 言

美国时间2023年8月9日，经过一年多的酝酿，美国总统正式发布行政令，建立对外投资审查机制，拟限制美国资本、技术、专业管理能力的对华输出。该行政令及美财政部同日发布的拟议规则搭建了对外投资审查机制的初步设想，包括禁止投资及申报程序。但是，具体限制的行业范围、受影响的投资类型及相关执行措施等均存在较大的不确定性，目前拟议规则正处于为期45日的征求公众评论期（2023年9月28日结束）。

从拟议规则列明的80多项评论意见可以看出，美国设置对外投资审查机制时，试图在维持投资自由政策与基于国家安全审查项下对华高科技技术发展顾虑之间，寻求一种微妙而艰难的平衡。在中美竞争对抗的大背景下，本文将通过对相关拟议措施及其影响的分析和提示，为中国企业提供风险应对思路。

一、对外投资审查机制简介及风险提示

技术出口管制及投融资禁令是美国限制中国高新技术行业发展的主要手段，从外国投资审查、出口管制，再到军民融合企业制裁清单，美国试图通过多种政策工具实现对中国高新技术企业的围堵。美国政府认为在现有的出口管制及外国投资审查框架下，中国高新技术行业仍然可以通过获得美国投资的方式，从美国获取发展所需的管理经验支持、资金及人才支持、市场份额等隐形利益。对外投资审查机制的建立即是为了弥补当前政策框架的空白，进一步防止美国的先进技术及其他隐形资源被用于不利于美国“国家安全”的用途。

1.  对外投资审查行政令

2023年8月9日，美国总统发布“应对美国在受关注国家的特定国家安全技术及产品行业的投资”(Executive Order on Addressing United States Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern)行政令¹，初步建立美国对外投资审查机制的框架。同日，美国财政部发布拟制定规则预先通知(Advanced Notice of Proposed Rulemaking)，向各界人士介绍该机制项下拟议规则的细节，并征求公众意见²。需要注意的是，该拟议规则并非正式的法律规定，后续草拟规则将进一步出台。

本次行政令主要建立了“申报或禁止”的二级监管模式，对美国主体对受关注国家的涉及特定国家安全技术及产品的企业的投资进行管理和限制。

• 申报机制主要适用于在可能威胁(may contribute)美国国家安全的技术及产品行业的投资，美国主体需要在交易完成前后的特定时间内向美国财政部申报相关投资交易的信息；

  
  

• 禁止机制将适用于在对美国国家安全造成显著威胁（pose a particularly acute national security threat），可能对受关注国家的军事、情报、监控及网络活动能力的发展提供重大支持的技术及产品行业的投资，美国主体将不得参与或进行任何涉及此类行业的任何投资交易。

就申报机制而言，由于行政令及财政部拟议规则并未明确规定申报之后相关部门应当如何审查和处理相关交易，这一不确定性无疑提高了美国投资者参与涉华投资交易的风险。一方面，美国主体参与的投资交易，只要符合相关国家及行业条件，就必须向美国政府披露，这一披露义务可能影响交易的保密性，不利于交易的顺利开展；另一方面，因披露后的处理措施不明，在完成申报后，交易方将面临不可预见的监管风险。

就“申报或禁止”的二级管理机制而言，财政部拟议规则明确，当前的机制设置并非参照CFIUS机制进行个案审查，而是将判断交易是否属于“申报”或“禁止”交易的义务完全分配给投资者。该种尽调义务将可能导致投资者因对两类机制的适用范围的误读面临较大的经济损失及监管风险。例如，投资者在依据相关规定进行申报后，如相关交易被监管部门认定为禁止交易，应被叫停或解除的，投资者就可能承担巨大的经济损失。

因此，可以认为，当前的“申报或禁止”机制给美国投资者及被投企业均造成了一定的不确定性风险。在此情形下，相关主体对机制的适用细节的正确理解至关重要，以下将对本机制的适用范围及相关法律责任进行简要介绍。

1) “申报或禁止”机制项下的义务主体

本次行政令项下的“申报或禁止”机制主要对美国主体进行的特定投资实施申报或禁止要求。美国主体包括美国公民、拥有美国永居资格的个人、根据美国法律注册成立的实体及其境外分支、及在美国境内的个人。

值得注意的是，行政令还授权财政部对受美国主体控制的外国主体进行的投资活动适用“申报或禁止”的要求。在财政部的拟议规则中，财政部将“控制”定义为由美国主体持有50%及以上股权的实体。后续如正式适用该认定标准，将可能导致美国主体境外的子公司也同样受到“申报或禁止”机制的限制，从而因合规负担或监管压力而减少对中国受影响行业的投资。

2) 适用国家及行业

美国主体对符合特定国家及行业条件的主体的投资将受到“申报或禁止”机制的限制。

• 国家条件

美国主体对下列主体的投资将受到限制：1）中国（包括中国大陆、香港及澳门地区，下同）公民或拥有中国永居资格的个人，2）根据中国法注册成立或在中国经营的实体，3）中国政府及其所有部门、分支、代理机构，或4）任何被前述主体拥有或控制的主体。

在财政部拟议规则中，“拥有或控制”被定义为前述第1-3项中的主体直接或间接，单独或累计，持有50%及以上股份的实体，这将导致中国企业在中国境外的子公司也落入本次行政令相关限制的适用范围。例如，美国主体向中国企业持股50%的德国子公司的投资将同样适用“申报或禁止”机制的限制。这一规定将对受影响行业的中国企业获取美国投资的支持造成实质阻碍。

• 行业条件

根据行政令，美国主体对半导体及微电子、量子信息技术及人工智能行业的，进行与特定国家安全技术及产品相关的活动的主体的投资，将适用“申报或禁止”的限制。

但是，这三类行业的哪些具体技术节点及细分领域属于受限范围，当前仍存在较大的不确定性。以半导体行业为例，在拟议规则中，财政部考虑禁止对从事下列活动的企业的投资：1）研发或生产专门用于集成电路设计的EDA软件；2）研发或生产专门用于量产集成电路的前道半导体制造设备；3）设计性能指标超过3A090或用于在-268.65摄氏度以下的环境中工作的集成电路；4）制造先进制程芯片³；5）使用硅穿孔或模穿孔技术实现3D堆叠的集成电路封装；6）向第三方销售或安装超级计算机⁴。同时，对进行其他集成电路设计、制造及封装企业的投资，将适用申报要求。

3) 适用的投资活动类型

美国主体进行的下列活动将受到“申报或禁止”机制的限制：

• 特定股权投资（例如并购或收购交易、私募股权或风险投资）；

• 建立全资子公司（绿地投资）或合资公司；

• 特定债券融资交易，如该等交易可能导致美国主体获得股权或其他管理/投票权。

除前述产业投资交易不同，在财政部拟议规则中，财政部特意为特定金融投资交易提供了一定豁免，认为该等交易的投资目的并非为支持受影响行业企业的发展，不会对美国国家安全造成威胁。相关交易包括对该等企业的公开交易证券的投资，特定交易型开放式指数基金的投资等。

4) 违法行为及法律责任

为确保“申报或禁止”机制的有效性，本次行政令授权财政部对下列违规行为实施行政处罚，或移交司法部追究相关刑事责任：

• 未能对适用申报要求的交易进行申报；

• 在申报信息及文件中做出不实陈述或漏报/瞒报；

• 进行适用禁止要求的交易。

同时，如相关主体规避“申报或禁止”要求、导致美国主体违反相关要求，或试图违反该等要求的，也可能受到行政或刑事处罚。此处需特别注意的是，即使是中国主体，也可能因导致美国主体违反本行政令，面临处罚。例如，如被投中国企业在进行尽职调查时故意隐瞒可能导致交易被禁止的信息，导致美国主体进行了禁止交易的，中国企业可能受到行政或刑事处罚。

总体而言，本次行政令贯彻拜登政府的“小院高墙”政策，意图有针对性地限制美国主体对中国特定行业中的特定企业的投资，以避免美国先进技术/资金/资源被用于威胁美国“国家安全”的用途。但由于美国政府仍在寻求投资自由及国家安全利益之间的平衡，相关规则的适用细节仍存在较大的不确定性，中国企业应持续关注相关政策措施的进展，及时评估该等措施项下的法律风险及对公司投融资活动的影响。

二、国会开启涉华高新技术企业投资审查

除了前述拟议规则正式生效后将可能对中国企业及美国投资人带来不利影响，美国国会议员对美国投资机构在中国高新技术行业的投资行为的关注也在日渐增强。

2023年7月18日，美国国会中国特别委员会议员Mike Gallagher及Raja Krishnamoorthi致信美国投资机构GGV Capital、GSR、Qualcomm Venture及Walden International⁵，对该等机构在中国人工智能、量子计算及半导体行业企业的投资开展调查。2023年8月1日，该等议员致信全球最大的资产管理公司贝莱德(BlackRock)和顶级股票市场指数编制公司明晟（MSCI），要求该等机构披露其投资或协助投资被列入各类美国限制清单的中国企业的情况，并特别关注中国政府及国有企业对该类企业的影响、补贴及合作情况⁶。由前述调查目标及内容可知，

• 此类调查不仅涵盖美国投资机构（如私募股权基金、风险投资基金）的直接投资，还包括通过指数基金等方式进行的间接投资行为，极有可能进一步影响和动摇美国资本对中国企业的支持；

• 此类调查意图指引和干涉美国投资机构进行涉华投资的风险评估和决策方式，变相要求美国投资机构以所谓“人权”、“国家安全”等原因停止或退出对中国特定企业的投资，这可能导致被列入美国各类限制清单（即使相关清单并不限制投资行为，如美国商务部的实体清单）的中国企业较难获得来自美国资本的支持；

• 此类调查可能通过美国投资机构进一步了解中国政府在高新技术行业企业的参与情况，导致涉及国家机密/商业秘密的信息的披露，并间接造成中国企业在寻求中资及美资支持之间的困境。

在此背景下，建议我国高新技术行业企业及其他被列入美国限制清单的企业对此类调查提高警惕，妥善应对来自美国政府/美国投资机构的问询，并谨慎评估此类调查及政策趋势对企业投融资及其他商业活动的影响，及时制定相关应对方案。

三、应对建议

对于中国特定受影响行业的企业及投资机构而言，美国政府及国会的各项行动均预示着中美商业合作及投融资活动的进一步收紧。为避免中美竞争格局对企业发展及投资战略造成显著不利影响，中国企业及投资机构可以考虑从以下方面开展准备及应对工作：

• 密切关注美国国会及行政机关的相关动态：从投资角度限制中国高新技术行业的发展将成为美国政府未来长期秉持的战略之一。企业/机构应紧密关注美国国会及行政机关的政策表态、规则发布、及其他形式的调查，动态评估对企业/机构自身发展的各类影响。特别的，此次财政部拟议规则针对具体受限制技术的范围及投资审查的具体方式列明了较多考量因素，建议受影响的相关高科技企业及美国投资机构积极利用公众评论期，提交意见，以明确并尽可能限缩受影响的交易范围。

• 梳理现有美国投资者，评估投资限制对企业运营的影响：美国对华投资审查不仅涉及投融资活动，还可能直接影响企业的日常运营，包括供应链管理、技术合作、人才引进等。因此，在充分理解美国对外投资限制政策的前提下，可能落入政策适用范围的中国企业应当及时对公司现有美国投资者（包括直接投资者及通过基金投资的间接投资者）进行梳理，结合相关政策规定，评估资金链、供应链、技术合作方面的风险敞口。

• 与美国投资者沟通，协商确定应对策略：在中美竞争格局及投资限制背景项下，是否延续中美间的投资及技术合作是美国投资者和中国企业共同面临的选择。无论是以适当的方式延续合作，还是协商一致友好退出，都需要美国投资者及中国企业的共同努力和配合。因此，中国企业应重视与美国投资者的沟通交流，积极了解和把握相关限制的影响范围及美国方面的监管态度，在合规框架下平稳解决相关问题及纠纷。

1.https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2023/08/09/executive-order-on-addressing-united-states-investments-in-certain-national-security-technologies-and-products-in-countries-of-concern/

2.https://home.treasury.gov/news/press-releases/jy1686

3.先进制程芯片包括下列几类：     

• 使用非平面晶体管结构或其“生产”技术节点为16/14纳米或以下的逻辑芯片Logic integrated circuits using a non-planar architecture or with a “production” technology node of 16/14 nanometers or less；

• 128层或以上的NAND存储芯片；或

• 使用半间距为18纳米或以下的“生产”技术节点的DRAM芯片。

4.一个计算“系统”，在41,600立方英尺或更小的范围内，具有100或以上双精度（64位）每秒千万亿次浮点运算或200或以上单精度（32位）每秒千万亿次浮点运算的集体最大理论计算能力。

5.https://selectcommitteeontheccp.house.gov/media/letters/letters-venture-capital-firms-funding-problematic-prc-companies

6.https://selectcommitteeontheccp.house.gov/media/press-releases/unconscionable-profit-fueling-chinas-military-select-committee-launches