春日号角：从《商标法》修订草案（征求意见稿）看商标法可能的重大变化

2023年1月13日，国家知识产权局发布了《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（以下称“征求意见稿”），向社会各界公开征求意见。此次征求意见稿较现行商标法进行了多项重大调整，将现行商标法扩充为10章101条。其中，新增23条，从现有条文中拆分形成新条文6条，实质修改条文45条，基本维持现有法条内容27条。现将体现重大变化的修改简要梳理及短评如下：

1.调整商标概念和范围，细化商标申请程序

此次征求意见稿第四条对“商标”的概念及可以作为注册商标要素的范围进行了调整：“本法所称商标，包括商品商标和服务商标，是指能够用以识别和区分商品或者服务来源的标志，包括文字、 图形、 字母、数字、 三维标志、 颜色组合、 声音或者其他要素，以及上述要素的组合，可以依法作为商标申请注册”。对于可注册的要素，将现行法律中的“等”字明确规定为“其他要素”。此次征求意见稿对商标定义、范围的调整不仅是立法技术更加精细化的反映；调整后的表述也实际回应了现实的需求，非传统商标（如气味商标、味觉商标）的注册将有更加明确的依据。

在商标申请流程上，对同一天申请商标的情形也根据实际情况进行了区分。征求意见稿第二十五条规定，不同申请人同一天申请的且“不能辨别申请时间先后”的，初步审定并公告在先使用的商标。根据这一调整，同一天申请的、能够确定申请时间先后的，应当初步审定并公告申请在先的商标。在商标申请流程电子化、数据化之后，商标申请的时间已经可以精确到分、秒。对于同样采用网申申请的商标，系统会记录更加准确的申请时间。此次征求意见稿对同一天申请的商标增加“辨别申请时间先后”的表述也是商标立法技术对数字化、智能化的时代背景做出的正向反馈。

2.禁止重复申请，规定例外情形

征求意见稿第十四条第二款原则性的规定了同一申请人在相同商品或者服务上只能注册一件相同商标。第二十一条进一步明确了不得重复申请的情形：申请人除了不得与其在同一种商品或服务上在先已经注册的商标重复外，还不得在商标被撤销、注销、无效宣告之日起一年内在同一种商品或服务上申请相同商品；第二十一条也明确了可以重复申请的例外情况：如（1）因生产经营的需要，在已经实际使用在先商标基础上做细微改进；（2）不可归责于申请人的原因，导致在先商标未能续展；（3）因未及时提交商标使用说明，导致在先注册商标被注销，但该在先商标已实际使用的；（4）因不可归责于申请人的原因，导致在先商标未能在连续三年不使用撤销程序中提供使用证据；（5）在先商标因与他人在先权利或利益相冲突而被宣告无效，但该在先权利或者权益已不复存在的。

这一变化是对商标申请制度的重大调整，根据国家知识产权局公布的征求意见稿说明，该制度借鉴了物权法“一物一权”原则，以及专利法重复授权的规定。值得注意的是，除了法律规定特殊情形外，禁止重复注册除了不得与申请人在先的有效申请或注册重复外，还不得与其被注销、撤销、无效一年以内的在先无效商标相重复。

3.明确恶意申请类型，规定相应罚则

征求意见稿也首次规定了“恶意申请”的概念，并细化了“恶意申请”的情形以及对应罚则。根据征求意见稿第二十二条的规定，恶意申请的情形包括“不以使用为目的、大量申请商标注册”、“以欺骗或者其他不正当手段申请商标注册”、申请注册有损国家利益、社会公共利益或者有其他重大不良影响的商标的”、商标申请侵犯他人驰名商标（征求意见稿第十八条）、具有代理、代表关系或其他利害关系申请他人商标（征求意见稿第十九条）、损害他人在先权利申请商标（征求意见稿第二十三条）等情形。

对于“恶意申请”行为，征求意见稿第六十七条、第八十三条规定了相应的行政处罚措施、民事赔偿责任。恶意申请不仅可能受到行政处罚：最高不超过二十五万元的罚款、没收违法所得等；还可能需要承担赔偿责任：损害特定主体民事权利的，该民事主体可以请求索赔，损害国家利益、社会公共利益或造成其他重大不良影响的，检察机关可以提起公益诉讼。

明确恶意申请的概念并确立相应的行政责任、民事责任，与我国近年来日益重视知识产权、加强知识产权保护的整体趋势相符，顺应时代潮流。目前实践中部分法院已经适用《反不正当竞争法》的原则性规定对恶意商标申请行为予以规制。如果恶意申请制度能够正式入法，后续权利人通过民事手段对恶意商标申请行为维权将有明确的法律依据，更有利于保障权利人的权利。

4.商标异议期限缩为两月，取消不予注册复审程序

征求意见稿第三十六条将商标异议的期限由三个月缩短为两个月。此外，根据征求意见稿第三十九条第三款规定，对于商标异议作出不予注册决定的，被异议人可以向人民法院起诉。这一规定取消了现行制度中的不予注册复审程序。根据国知局公布的征求意见稿说明，缩短异议期限、取消不予注册复审程序主要是为了提升商标异议效率、降低维权成本，及符合行政两审的原则。

现行制度框架下的商标异议、不予注册复审程序是国知局机构调整之前对应的商标程序，其中商标异议由原商标局审理、不予注册复审由原商标评委委员会审理。但机构改革之后，商标异议、不予注册复审均由国知局审理并以国知局的名义发文。取消不予注册复审程序，可以与现行的商标审查机构设置更加匹配、大大提高维权的效率和成本。

但需要留意的是，征求意见稿对商标无效宣告程序没做实质性调整和变动。根据征求意见稿第三十九条的规定，商标异议中作出准予注册决定的，异议人可以提起商标无效；但作出不予注册的，被异议人可以起诉。对于商标异议，实践中也会出现部分不予注册、部分准予注册的情形。对于该类的异议决定，可能会出现同一件商标既处于商标无效宣告程序中，由国知局审理；也处于行政诉讼中，由法院审理。两个程序如何衔接、不同程序中是否适用全面审查原则等问题仍需要进一步明确和细化。

5.行政诉讼不适用情势变更，以评审时状态为准

征求意见稿第四十二条第一款对商标审查审理中的程序中止进行了统一规定，但依然将中止的权限赋予国务院知识产权行政部门，是否中止系由国务院知识产权行政部门决定，并未规定国务院知识产权行政部门作出是否中止的决定后相关当事人的救济途径。

尤其需要注意的是，征求意见稿第四十二条第二款明确规定“驳回复审决定、不予注册决定或者无效宣告裁定，应以被诉决定、裁定作出时的事实状态为准”，同时进一步规定“被诉决定、裁定作出后相关商标状态发生变化的，不影响人民法院对被诉决定、裁定的审理，但明显违反公平原则的除外”。简言之，人民法院审理商标授权确权行政案件原则上不适用情势变更原则，除非“明显违反公平原则”，但征求意见稿并未进一步明确“明显违反公平原则”的情形。因此，如果该条款最终获得通过，将对于目前的商标授权确权秩序产生颠覆性的影响，无法再通过无效、撤销等方式克服引证商标障碍后获得商标注册或者维持注册。在征求意见稿第四十二条第一款将“程序中止”决定权赋予国务院知识产权行政部门，并且未定当事人享有救济途径的情况下，该条是否最终能够获得通过，以及将会对商标注册秩序产生如何影响，需要我们谨慎评估。

6.无效宣告中设置商标移转制度，可请求受让争议商标

征求意见稿第四十五条至第四十七条设定了商标移转制度。在商标无效宣告程序中，涉及驰名商标抢注以及基于代理、代表等特定关系的商标抢注、或者以不正当手段恶意抢注他人在先使用并有一定影响商标的行为，在先权利人可以请求国家知识产权局宣告该注册商标无效，也可以请求将该注册商标移转至自己名下。

纵观全球商标法制度及实践，这一商标移转制度并不常见。这一制度的源头可见于《保护工业产权巴黎公约》第6条之7的规定，允许成员国通过国内立法赋予权利人从代理人、代表人处取得恶意抢注商标的选择权。目前，仅有《欧盟商标指令》、《欧盟商标条例》以及《德国商标法》等少数国家和地区立法中引入了这一制度，充分说明中国在商标恶意申请法律规制层面已走向世界前沿。

从具体操作层面来看，在无效宣告程序中能否顺利实现商标移转需综合考虑被抢注商标本身的效力以及移转可能引起的实际效果，如这类商标除恶意抢注外，还存在其他应当宣告无效的事由，则应当宣告无效；或者这类商标虽有效，但移转容易导致混淆或者其他不良影响，则应当宣告无效，不适用商标移转制度。

实际上，商标强制移转制度曾在商标民事案件中得以适用。最高人民法院在(2020)最高法民再24号案件中，通过判决强制移转恶意转让、抢注的被代理人的商标。商标转移制度如果能够正式入法，可以进一步规制商标恶意注册，以强制移转制度设计加大对恶意抢注他人在先权利之行为的打击力度，使得权利人基于更早申请的注册在其他商标争议中取得更有利的地位，在制度设计中更好地体现公共利益与私权保护的平衡，同时也会减少商标反复申请，节约商标审查资源。

7.集体/证明商标转让，受让人资质须审核

征求意见稿在现行《商标法》转让规定的基础上，于第五十七条新增了集体商标和证明商标转让的限制，要求申请转让集体商标、证明商标或者集体商标、证明商标发生移转的，受让人或者权利继受人应当具备相应的主体资格和监督能力。该规定是2003年发布的《集体商标、证明商标注册和管理办法》第十六条在《商标法》当中的体现，该条规定，申请转让集体商标、证明商标以及集体商标、证明商标发生移转的，受让人和权利继受人应当具备相应的主体资格，并符合商标法、实施条例和该办法的规定。该内容亦在2022年6月发布的《集体商标、证明商标管理和保护办法（征求意见稿）》第十三条予以保留。

集体商标的注册目的在于对集体成员企业产品进行统一宣传和规模经营，注册商标则是为了消费者证明该商品或服务在产地、原料或制造方法等方面具有特定品质。为了实现上述功能，集体商标和证明商标特殊的注册对注册人提出了特别要求，要求注册人对使用该商标的产品或服务具有检测和监督能力，并对商品或服务的特殊资质与品质承担保证责任。只有满足此类主体资格要求，才能保证集体商标、证明商标实现区别商品服务来源与质量保证的功能。征求意见稿对集体商标和证明商标转让限制的规定进行采纳，有助于进一步加强对集体商标、证明商标注册人的监督管理，强化集体商标、证明商标的注册、转让和使用秩序。

8.新增三种商标撤销情形，扩充依职权撤销范围

为引导商标注册回归“使用为目的”的制度本源，征求意见稿突出强化商标使用义务，明确将“加强商标使用”写入立法宗旨，并对原有的商标撤销制度做出了重大的调整。在保留撤三制度基础上，首次引入了商标使用承诺和每五年主动提交使用情况说明制度，并增加了三种不当使用可撤销情形，配套增设抽查制度等监督管理规定，拟从整体制度设计和配套衔接上强化和完善商标的使用，优化商标资源配置，使商标真正实现识别商品来源的功能与价值。

征求意见稿第四十九条在保留现行商标法撤三制度的基础上，增加了三种商标撤销情形，即（三）注册商标的使用导致相关公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；（四）集体商标、证明商标注册人违反注册人义务，情节严重的；（五）注册商标的使用或者行使注册商标专用权严重损害公共利益，造成重大不良影响的，任何主体可以申请撤销。其中，后两种情形属于国务院知识产权行政部门可以依职权撤销的情形，进一步增加和扩大行政主管机关的监督管理义务和职权范围。

同时，针对现行商标法制度下因撤三申请“门槛”较低而出现的“恶意”撤三现象，也被纳入了考量。征求意见稿四十九条一款相应增加了但书内容，要求申请撤销不得损害注册人合法权益或者扰乱商标注册秩序，增加了提出撤销申请的限制，以进一步规制“恶意撤三”等滥用权利的行为。

不难发现，新增商标撤销情形的着眼点仍然是在于公共利益的维护，是在平衡商标注册人利益和公共利益、社会效果的前提下对商标闲置、不当使用、权利滥用等现实问题的回应，也是从申请注册审查到使用管理等全环节强化商标权保护的有益尝试。同时，新增情形如何与现有无效宣告中基于类似绝对理由的制度和审查标准相衔接，还有待更多明确细则与实践考验。

9.增加商标权人使用承诺义务，每五年应提交使用说明

征求意见稿第五条规定，商标申请主体在生产经营活动中，对在其商品或者服务上使用或者承诺使用的商标需要取得商标专用权的，应当申请商标注册。较现行商标法的使用义务提出了更为明确的要求。

在使用环节和配套管理方面，征求意见稿第六十一条新增对商标使用情况说明的制度设计，要求商标注册人自商标核准注册之日起每满五年之后的十二个月内说明商标在其核定商品上的使用情况或者不使用的正当理由。期满未主动说明，仍给予商标注册人六个月的“缓冲期”，逾期仍未说明，则视为放弃该注册商标，由国务院知识产权行政部门注销该注册商标。此外，国务院知识产权行政部门亦有义务对注册人使用说明的真实性采取随机抽查，并可要求注册人补充相关证据或委托地方知识产权管理部门进行核查。经抽查说明不真实的，对商标予以撤销。

上述规定借鉴了外国商标法律和实践经验，是对现行商标法下商标撤销程序多以“被动申请”方式启动的补充和完善。未来如予实施，将对商标注册人提出更高更严格的商标使用和维护要求。需要注意的是，征求意见稿对于使用情况说明的核查标准和具体如何实施并未作出明确规定，注册人对于核查结论是否有复核或复审等进一步救济途径亦未明确，仍有待配套实施条例或其他规范性文件作出具体规定。

结合征求意见稿新增的使用承诺、每五年主动说明使用情况以及不当使用撤销情形的制度设计来看，在实践层面可能将为商标注册人以及商标代理机构服务带来翻天覆地的变化和影响，也将为商标注册人使用和维持商标注册带来更高要求和更大挑战。

10.明确无权禁止他人使用的情形，细化商标使用权与禁用权的界限

征求意见稿第六十二条对注册商标专用权人无权禁止他人正当使用的情形进行了补充，增加了“善意使用自己的姓名、名称、地址”和“为描述商品的种类、性质、质量、功能、用途、重量、数量、价值、地理来源及其他特点，使用注册商标中含有的地名、本商品的通用名称、图形、型号、技术术语或者其他与该描述相关的标志的”、“仅为指示商品的用途、适用对象或者应用场景，使用其注册商标的（误导公众的除外）”等有关指示性使用的正当使用情形。该修改的主要目的是明确商标专用权的行使边界，防止注册商标专用权人滥用其商标专用权阻碍其他主体日常活动和正常生产经营活动的开展。

对于在注册之前就已经具有“第一含义”，在使用过程中产生了具备区分商品和服务来源功能的“第二含义”的注册商标，注册商标专用权人应仅就该商标的“第二含义”享有垄断性权利，而无权禁止他人使用该商标所包含的“第一含义”对商品或服务的各类特征进行描述，否则将造成对公共领域资源的不当侵占，妨碍正常市场竞争和经营活动的开展。除描述性使用之外，实践中更存在抢注他人姓名、名称为注册商标后要求当事人停止使用该名称的案例。征求意见稿对无权禁止他人使用情形进行完善，将有利于营造公平竞争的市场秩序，防止此类行为侵占公共资源及妨碍正常市场活动的进行。

11.确立恶意诉讼反赔制度，明确恶意诉讼的法律后果

征求意见稿第八十四条首次规定了恶意诉讼的反赔制度，该条款规定“恶意提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚。给对方当事人造成损失的，应当予以赔偿；赔偿数额应当包括对方当事人为制止恶意商标诉讼所支付的合理开支”。

目前实践中利用形式上的注册商标对他人提起恶意诉讼以追求不正当的赔偿、打击竞争对手的案件时有发生。与恶意申请制度类似，法律规定恶意诉讼索赔制度也体现了商标法更加注重诚实信用原则、更加注重发挥商标识别商品或服务作用本源的价值导向，也是我们更加注重知识产权保护的时代背景在立法层面的体现。

尽管如此，目前征求意见稿中对恶意诉讼的规定存在进一步商讨的空间，比如对于恶意诉讼由人民法院“给予处罚”是否符合法院的司法审判的职能和定位，法院可以给予何种具体的“处罚”。再比如对于恶意诉讼的索赔，受损失的一方可以在同一诉讼程序中主张索赔，还是需要另行起诉主张赔偿等。

12.扩充商标执法部门职权，提供坚实执法支持

征求意见稿第七十六条系对商标执法措施的规定，较现行商标法第六十二条而言，其在执法措施方面进一步完善，扩充了商标执法部门的职权范围。

首先，该条明确商标执法的对象不仅限于商标侵权行为而是扩大到商标违法行为，同时查处商标违法行为的前提中增加了“投诉”。根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》规定，投诉与举报的概念不同，申请主体、处理方式、撤销权限等均有所差别。投诉的主要是处理方式是调解，而举报的处理方式是查处。征求意见稿将投诉作为可以启动商标执法的前提，将有利于利用投诉中发现的侵权违法线索。

其次，在职权范围方面，除了扩大可以要求当事人提供的相关材料外，还增加了查阅、复制材料的范围。新增的“先行登记保存”措施系当前行政执法中常用的措施，其法律依据为《行政处罚法》第五十六条。目前征求意见稿中规定采取“先行登记保存”需要商标执法的部门负责人同意，但并未规定“先行登记保存”后作出决定的期限，因此还应当按照《行政处罚法》的规定“在七日内及时作出处理决定”。有其需要注意的是，商标法赋予商标执法部门“查询当事人银行账户”的职权，这为商标执法部门掌握与商标违法相关的违法金额等提供了有力措施，但该职权的行为应当审慎，因此同样规定需要获得商标执法的部门负责人批准。

13.引入商标公益诉讼制度，明确检察机关公益诉讼职能

征求意见稿第七十八条、八十三条在商标法立法层面领域引入商标侵权公益诉讼制度，规定针对损害国家利益或者社会公共利益的商标侵权行为，在权利人或利害关系人不予起诉、商标执法部门未作出处理的前提下，检察机关可以依法提起公益诉讼；如果恶意申请注册损害国家利益、社会公共利益或者造成重大不良影响的，检察机关也可以向人民法院提起诉讼。

近年来，多地检察院在针对假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪这类案件中通过提起刑事附带民事公益诉讼，使消费者因这一犯罪行为受到的损害得以受偿，维护消费者利益。现有案件多涉及销售假冒白酒、葡萄酒等犯罪行为，本质上属于知识产权保护与消费者权益保护的交叉的范畴。例如疫情期间，深圳市中级人民法院在（2021）粤03刑终362号案件中，针对被告人利用某知名口罩品牌的商标用于不符合细菌过滤效率标准的口罩并销售、危害社会公众健康、严重影响疫情防控等行为，通过刑事及民事公益诉讼程序对其进行惩处，兼顾了权利人、社会公众等多方利益。

现有实践中的涉及知识产权保护的民事公益诉讼，本质上属于打击知识产权侵权活动的配套措施与附属措施。未来，如商标公益诉讼制度确立，这一公益诉讼所保护的公共利益可能不再局限于消费者利益，可能会适用于更多类型的商标侵权活动，检察院或将在商标保护中发挥更大作用，实现更高的社会效益。

14.明确规定互联网使用与侵权，为科技发展预留空间

本次征求意见稿也尝试首次在“法律”（狭义的法律，非实施条例、司法解释、审查指南等）层面对互联网、电子商务环境下的商标使用行为纳入调整范围。

对于商标使用，征求意见稿第五十九条第二款规定“通过互联网等信息网络实施”的商标使用行为符合商标法意义上商标使用的要求。相应的，在侵权类型上，第七十二条也新增加一种法律列举的侵权类型“未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品有关的电子商务中使用与注册商标相同或者近似的标志”。

上述条款既是对时代进步的反映：目前我国的数字化已经有长足的发展，互联网技术已经融入日常生活以及商业经营的方方面面、电子商务也走在世界前列，将网络环境下的商标使用纳入“法律”层面予以规制是时代发展的必然要求；另一方面，上述条款也为未来科技的发展预留了一定空间：在立法技术上，互联网环境下的商标使用行为、商标侵权类型是从使用场景的角度进行的界定，也即“通过互联网等信息网络”实施的行为、“电子商务”中使用商标的行为，目前互联网、电子商务的应用场景仍在不断发展，互联网和电子商务的外延仍在不断扩大，从应用场景的角度进行界定也为新技术下的商标使用形式纳入商标法调整范畴预留了空间。

15.明确商标违法行为的罚则，确保权利、义务、责任相统一

本次征求意见稿的另一特点是明确了商标违法行为的罚则。目前现行《商标法》对于已经明确了在商标申请、注册、使用过程中应当遵循的义务，但对于违反部分义务的行为缺乏相应的罚则。

征求意见稿第三十二条和第六十条分别增加了对申请商标注册过程中提交虚假材料的行为和未保证使用注册商标的商品质量对消费者造成损害的行为的惩罚规则。第三十二条第二款规定，当事人在申请商标注册或办理其他商标事宜过程中虚构、隐瞒重要事实或者故意提交虚假材料，应当对此承担不利后果，并应赔偿因此给他人造成的损失；商标执法部门可根据情节给予警告并处以罚款。第六十条第四款规定，商标许可人、被许可人违反该条第一款关于保证使用注册商标的商品质量的规定，给消费者造成损害的，由商标执法部门责令限期改正，并根据违法经营额处以相应的罚款。

第三十二条第二款的修改主要针对商标注册工作实践中存在的商标申请人使用伪造、变造的营业执照等资格证明及其他虚假材料骗取商标注册的行为。诚实信用原则是申请注册商标的重要原则之一，而申请商标注册时如实提交各类材料是遵守诚实信用原则的应有之义。在办理商标事宜过程中虚构、隐瞒重要事实和故意提交虚假材料的行为，将扰乱正常的商标注册秩序和市场竞争秩序。新增的惩罚规定将对此类不诚信行为形成震慑作用，令从事该等行为的主体承担法律后果。

第六十条第四款则关注到商标注册人及商标被许可人对使用注册商标的商品质量的监督和保证义务。注册商标在商品上的使用发挥着商品质量保证的功能，商标注册人和被许可人通过保持和提升商品质量，在提高自身市场竞争力的同时，也为消费者提供了多元化的消费选择。作为注册商标的所有者和商品的提供者，商标注册人及被许可人有义务保证和监督商品质量，新增的惩罚规则将推动该义务的切实履行，保障消费者合法权益不受侵害和商标市场功能充分实现。

16.设置商标代理机构准入要求，强化行业自律和违法处罚

征求意见稿第六十八至七十条加强了商标代理行业监督管理，明确商标代理机构准入要求并要求备案；明确商标代理机构及从业人员的责任义务，要求商标代理从业人员不得同时在两个以上商标代理机构从事商标代理业务；要求商标代理行业组织发挥行业自律作用。同时，征求意见稿第八十六条进一步明确商标代理违法行为，增加对违法商标代理机构的负责人、直接责任人以及负有管理责任的股东不得新任职务的限制。此外，征求意见稿第七十四条首次将“仲裁”作为商标侵权的解决方式，针对商标侵权行为可以根据当事人达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁，亦对商标代理从业人员提出了较高的技能要求。

根据国家知识产权局对征求意见稿的说明，自2003年取消商标代理机构和商标代理人资格两项行政审批，取消了商标代理行业的准入门槛，商标代理市场规模迅速扩大，行业发展无序、监管缺乏依据的问题日益突出，部分代理机构长期从事恶意商标抢注、囤积和不正当维权等违法失信行为，损害委托人利益和商标代理市场秩序。征求意见稿规定了商标代理机构准入要求、并规定相应罚则和限制措施，体现了对于整治商标代理市场的决心，并以之更好的支持征求意见稿前述各项制度的开展。

鉴于“仲裁”明确纳入商标侵权的解决方式，此项规定亦对商标代理从业人员提出了较高的技能要求，要求相关商标律师和代理人员提高自身业务，探索、发展以仲裁方式进行商标侵权案件解决的路径和方式。

以上是对本次征求意见稿中重大变化的初步梳理，其中修改涉及制度新增或者制度革新，有必要提前评估相关修改通过后的影响并做好提前应对。《商标法》自1983年颁布，历经1993、2001，2013和2019年4次修改，此次2023年伊始国知局奏响春日号角，提出的征求意见稿自上次修改时隔不足4年，足以说明从国家层面高度重视我国的知识产权保护。

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