IoT时代来临，如何有效开展SEP的许可谈判
年初，诺基亚（Nokia）与欧洲芯片公司北欧半导体（Nordic）联合推出“简化物联网（Internet of Things，简称“IoT”）标准必要专利（Standard Essential Patent，简称“SEP”）许可”的创新许可授权方案1。该方案为购买Nordic物联网硬件的客户提供获得诺基亚蜂窝物联网（Cellular IoT）技术许可的机会，也使得Nordic的客户可以在终端级别获得友好和有效的专利许可。
看似一篇简单的合作新闻，实质却是Nokia在IoT专利授权领域的一次探索。SEP许可离不开与技术和产业生态的结合，可预见的，5G时代的IoT市场将具有更丰富的业态，因此，围绕5G SEP进行的许可，也将有其自身的特点。
本文将结合开展5G SEP许可所需要考虑的问题进行简要分析，并基于经验和观察，对如何有效进行SEP许可谈判加以介绍并提出应对建议，期望能为关心该问题的相关主体提供有价值的参考。
一、IoT实施者在5G时代可能面对的问题
当前，5G移动通信技术已经相对完善，借助5G网络实现的IoT应用场景越来越多，众多IoT产品和服务的提供者（即SEP的实施者，简称“实施者”）对广阔的市场前景充满期待；与此同时，SEP许可作为一项的成熟生意，面对IoT巨大的产业规模， SEP持有者（简称“权利人”）对潜在的许可收入无疑也寄望颇深。
在SEP许可领域，权利人凭借多年的实践，通常具有丰富的许可经验；但实施者的经验则难说老道。再加上新产业生态和不同的经营诉求，如何有效并合理的达成SEP的许可，无疑将成为实施者需要考虑的一个现实问题。
而源于5G标准专利的自身的问题，也进一步增加了实施者在考虑许可问题时的复杂度：
一是巨量声明专利的存在，影响着对真正SEP的价值评估。
2022年中国信通院所发布的报告指出，声明的5G专利族已达4.61万；而类似的4G声明专利族2大约为1.5万个3。考虑到仍有部分5G相关专利尚未完全公开并纳入统计，可以预见未来5G专利数量可能还会继续增长。
数据增长背后的驱动原因值得分析和关注。其中，值得一提的是，有诸多主流公司参与其中的5G标准的专利竞赛4。这些由权利人主导并参与其中的专利竞赛，最终影响无疑将会施加到IoT领域的许可之上。
二是可参考的许可信息匮乏，增加了预判的难度。
经过二十余年的许可实践和相对单一的产品形态，手机行业已经形成了得到多数从业者认可的定价模式；部分作为权利人的公司也会在标准早期发布相应的许可费声明。但是，针对IoT设备的许可费如何界定却并不清晰。例如，某移动通信设备供应商公司在其许可声明中，仅对手机产品给出了明确的许可定价，但对手机外的设备如何许可，则表示“在授权完全符合 5G/NR 多模终端用户设备（手机除外）时，该公司倾向应用 FRAND 原则作为参考框架。”5
上述提及的几个因素，无疑增加了IoT实施者在许可谈判阶段参与谈判的难度。但如果不能进行有效的谈判，产品的经营就将受到影响，诸多汽车领域涉及SEP许可的诉讼案件，已是摆在眼前的前车之鉴。
二、如何合理参与SEP的许可谈判
不同于一般的商业谈判，关于SEP许可的谈判不是对未来商业合作进行的先期协商。事实上，当一家企业收到SEP许可要约时，该企业可能已经推出了符合标准的产品/服务，甚至获得了较大的市场收益。这意味着，权利人期望达成的许可，不仅会涉及历史产品/服务的许可费，也会涉及未来的潜在许可收益；实施者则需要在许可费与历史和未来的商业前景间作出统筹考虑。
谈判过程往往不会一帆风顺，稍有不慎，诉讼又可能会随之而来——当权利人认为进程不顺利、或有其他主观判断时，便有可能将谈判桌对面的被许可人拉入法院之中。而SEP相关的诉讼不仅耗时耗力，更不幸的是，产品/服务可能受到诉讼禁令而停滞，从而对被许可人的经营造成影响。
合理地参与谈判，是降低诉讼风险、辅助经营顺利实施的重要手段。
如何定义合理？受公平、合理和无歧视（FRAND）的原则的约束，是否体现谈判善意是“合理”与否的重要判断因素之一。法院是评判谈判行为的主体，而谈判中的不当做法，则会引发禁令的颁布，近年在德国的Haier与Sisvel的案件就与此有关6。
如何体现善意？就被许可人而言，以有效的节奏参与谈判，是评估自身谈判行为、达成善意谈判表现的最佳做法。
如何形成有效的谈判节奏，现有的、经司法裁判后的谈判框架具有参考意义。较常用的谈判框架源自Huawei与中兴在欧洲的诉讼，法院正是据此判断谈判是否违反了FRAND原则。该框架虽然不是SEP谈判的所必须的步骤，此后不同的法院也对其中的重点内容产生了不同的理解，并形成进一步细化的认识7。但是，该框架对于当事人的具体谈判节奏和行为，仍然具有指导意义。
图片来源8
结合上述框架中的重要节点，本文提出以下几点谈判建议：
1、在谈判中合理回复，避免谈判的不当延误
有来有往的谈判，是善意谈判行为的一种体现。结合自身情况，及时给出反馈，是避免诉讼中受到不利判断的基本要求。例如，合理磋商保密条款、签署保密协议；及时阐明对方的不合理主张，并有根据地回复或表明预计回复时间；提前说明可能延迟回复的理由等，都是避免在谈判形式上造成错误的做法。
2、从谈判中充分收集信息、判断对方的诉求，预判下一步的发展
基于对已有司法实践的观察，许可谈判往往是开展许可时最先进行的程序。但权利人对谈判周期的时长期待，以及是否真诚期望通过谈判达成许可，都需在谈判的交互环节中进行解读，并作出相应预判，以避免被对方的行为带入被动的处境。
3、认真介入技术谈判，以评估专利组合的强度和价值
技术谈判无疑是评估专利包价值的重要环节。虽然实践中有观点认为，技术谈判有时并不必要，但是，笔者认为该环节仍应得到重视。因为深入参与技术谈判，不仅可以给对方反馈专利组合强度的相关信息，也可以给己方提供十分重要的评估参考。
4、合理准备符合己方的报价逻辑
除非直接认可权利人的报价，被许可人往往需要提出符合报价逻辑的反报价。毕竟，许可谈判本质上就是一个讨价还价的过程，不仅要考虑每次报价的逻辑，也要对报价的合理性作出说明。
需要特别指出的是，不同于实体物品之间的交易，针对专利许可的定价需综合更多方面的因素，其中既包括上述提及的专利组合的强度，也需要评估既往经营和未来的商业前景；既要评估可能涉及的、其他潜在权利人的许可，也要对同行的被许可情况有所了解。此外，被许可人需要有明确的主观想法，才能引导谈判的合理进行，掏钱的一方犹豫不决，是难以在谈判桌上有上佳表现的。
5、认真审核最终达成的文本
许可合同的签定，意味着在未来的一定时期内，被许可人要受到相应的约束。因此，除了许可费的支付之外，对许可的产品类型、地域范围，纳入许可的标准以及非标准专利组合等情况均要仔细审核，才能最大程度上避免许可合同执行阶段的问题和潜在风险，真正实现谈判时的商业诉求。
客观而言，专利许可谈判并没有定式的步骤，所涉及的问题也可能多变。诸如上述所列的许可谈判框架，以及后续所逐渐产生的改进和修订，均是对历史经验的一种总结，是法院对谈判行为的一种事后考量。因此，当以传统做法面对SEP许可在新产业中的问题时，如何合理表达更加符合商业诉求的主张，需要更进一步的探索，诸如在区别于手机产业的汽车领域中关于组件许可的讨论，便是一种尝试9，是对许可定价合理性的进一步探讨。当然，现有许可模式中的合理性和充满经验的一面，也应得到相应的尊重。
三、许可谈判与诉讼之间的关系和协调
SEP相关的诉讼是近年来知识产权领域的热点，也在不少IoT行业中引发关注。
通过谈判达成SEP许可是实践中常有、并符合双方商业利益的双赢结果。10 但是，由于双方对谈判的期待和认知不同，因此，在每个谈判节点，都有可能引发诉讼。
而标准的全球互通性，使得持有全球专利组合的权利人可以凭借相应的地区专利选择有利于自己的法院发起诉讼；近年来与禁诉令、许可费诉讼相关的操作，也在一定程度上为双方提供了用于构建诉讼策略的手段。
例如，在一起中国手机公司作为原告的标准专利诉讼中，中国的原告公司就曾指出：“在双方许可谈判即将进入技术澄清的实质谈判阶段之时，被告方突然单方面在日本东京地方裁判所针对原告的产品提起专利侵权诉讼并要求司法禁令。”11
因此，对谈判过程中可能发生的诉讼进行预判并提前准备是十分必要的，也是一个理性公司对冲商业风险的做法，而非不真诚谈判的表现。笔者尝试站在被许可人的角度，简要分析谈判与诉讼之间的关系：
第一，SEP相关的诉讼，可能引发禁令，但是，合理谈判和充分准备对于规避禁令有实质的帮助。
禁令是造成经营障碍的核武器，面对禁令之诉的被许可人，往往会具有更大的压力。全球范围内禁令诉讼的判断，通常都会涉及对谈判行为、定价、专利必要性等方面的司法审查。即使全球不同国家之间的司法观点各异，相同的是：做好谈判的同时，对潜在的涉诉专利做好技术分析，是有效预判禁令可能性的重要依据。
第二，谈判和诉讼并不必然冲突，诸多谈判都是在诉讼进行的背景下达成的，对于有价值的专利组合，诉讼中也建议持续谈判以达成许可。
从事许可业务的权利人通常可分为两类：一类属于持有大量真正SEP的权利人，其专利组合具有合理的许可价值；另一类则是凭借SEP之名、谋求许可费收入的权利人，其专利组合中除几件可能构成标准必要的专利之外，整体价值有待深入的判断。对于有价值的专利组合，在诉讼中进一步磋商，是解决问题的不二选择；对于浑水摸鱼的权利人，适当介入诉讼、作为被告积极的应诉，反而可能会得到预期外的有利结果。
第三，采用灵活、扎实的诉讼策略，对于控制诉讼消耗并达成许可会有所帮助。
近年来，多发的SEP相关诉讼为当事人构建诉讼策略提供了充足的参考，本文不对此另做展开。但值得提醒的是，诉讼手段的组合应该在更大的诉讼策略下搭建，结合自身情况，提出有差异化的主张是更为灵活的体现。此外，任何主张的提出，都需有扎实的工作提供准备支持，对司法环境和诉讼时点的精准判断、对相关信息的长期储备、对律师团队的合理选择等，都是促成最终有利结果不可或缺的条件。
四、结 语
在笔者看来，IoT领域中的SEP许可一定会遇到诸多新问题，这不仅是被许可人需要面对的，也是权利人基于FRAND原则达成许可过程中需要解决的新课题。针对新问题，不少国家和组织也在提出相应的理解，例如，近期日本专利局针对标准专利许可的指南（征求意见稿）就有详细介绍。12
本文内容基于作者的过去十余年的经验总结而成，但因新问题频出及许可的复杂性，必定会有所疏漏；标准不同，对应的行业生态亦有所差异。谨希望本文的内容，能在一定程度上对IoT领域的相关从业者有所启发、参考。
1.https://www.nokia.com/about-us/news/releases/2022/01/27/nokia-and-nordic-semiconductor-to-simplify-iot-standard-essential-patent-licensing/
2.http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/ztbg/202204/P020220422375972363387. pdf
3.在（2018）苏01民初232、233、234号案的一审判决书中，法院提到原告华为公司的证据显示，4G/LTE领域的声明专利族有10,485个。
4.https://www.uspto.gov/sites/default/files/documents/USPTO-5G-PatentActivityReport-Feb2022.pdf
5.Ericsson also intends to apply the FRAND principles underlying this reference framework when licensing fully conforming 5G/NR multimode end user equipment other than handsets.（https://www.ericsson.com/assets/local/patents/doc/frand-licensing-terms-for-5g-nr-in-3gpp-release-15.pdf）
6.https://www.juve-patent.com/news-and-stories/cases/sisvel-vs-haier-federal-court-raises-bar-for-implementers-in-sep-disputes/
7.与上相同
[8.https://www.4ipcouncil.com/application/files/1315/3018/6300/21-29_article_SEPs.pdf
9.https://www.cohausz-florack.de/fileadmin/PM_Gerichte/Vorlagebeschluss_an_den_Europ%C3%A4ischen_Gerichtshof_in_der_patentrechtlichen_Verletzungsklage_Nokia_vs_Daimle.pdf
10.https://www.oppo.com/en/newsroom/ip/oppo-and-ntt-docomo-signed-patent-license-agreement/
11.(2020)粤03民初689号
12.https://www.jpo.go.jp/e/news/public/document/220509_hyojun-hissu_e/01_e.pdf
