世行/亚行/非行廉政合规实践前沿系列：关于对世界银行禁止的串通行为的评述——以世界银行近期公布的案例为例

引 言

随着越来越多企业以承包商、分包商、供应商等不同角色参与到世界银行（World Bank Group, 以下简称“世行”）为代表的多边开发银行的融资项目中，多边开发银行合规已成为当下热点合规议题之一。对于这些经常参与多边开发银行融资项目的企业而言，熟悉多边开发银行对不合规行为的界定对于其识别、预防、应对和解决相应合规风险显得格外重要。

多边开发银行禁止的不当行为常见的有五类，即腐败行为、欺诈行为、串通行为、胁迫行为和妨碍行为。鉴于其他多边开发银行合规政策往往均采纳世行合规政策为蓝本，本文故以世行对不当行为的有关规定和公开案例为基础，并结合与中国法的对比，评注世行对相关不当行为的关注要点，并提出适合中国企业的应对工作建议。

一、世行对串通行为的定义

串通行为是世行《诚信合规指南》禁止的五大不当行为之一。根据世行的《借款人通过国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷及资助采购货物、工程和非咨询服务的指南》（Guidelines：Procurement Of Goods, Works, and Non-Consulting Services Under IBRD Loans And IDA Credits & Grants By World Bank Borrowers，以下简称“《采购指南》”）规定：“‘串通行为’是指两方或多方之间旨在实现不当影响另一方的行为等不正当目的的共谋安排”。

根据上述定义，我们认为，世行融资项目语境下“串通行为”的构成要件如下：

第一，两方或者多方主体。实施串通行为的主体应为两方以上。《采购指南》并未将串通行为的主体身份限定于作为投标人的总包方，表明该指南对于串通行为主体采取了较为宽泛的认定方式，招标人、供应商、分包方等相关主体亦在串通行为的规制范围内。

第二，行为目的具有非正当性。串通行为的目的具有非正当性，主要在于通过各种手段影响投标的公正性，从而获得不正当的投标利益，如以较低的成本中标、不当排除其他竞标对手的竞争优势等。

第三，不以不正当目的的实现为前提。无论串通行为的实施主体所希望的不正当目的是否实现，均不影响对串通行为的认定。

第四，串通行为的类型较为广泛，较为常见的包括投标人与招标人间串通令本来具有投标资质的竞标人无法参与投标，投标人与投标人间串通进行围标等。

二、世行对串通行为规制的关注要点

为说明世行规制腐败行为的关注要点，我们将对中国法下的串通行为作出简要说明，并将两者对比辨析如下。

(一) 中国法对串通行为的关注要点

我国主要通过刑法中的串通投标罪和民法中对恶意串通行为的效力限制来实现对串通行为的规制。

就刑法领域，《中华人民共和国刑法》（下称“《刑法》”）第二百二十三条“串通投标罪”规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”

根据上述规定，串通投标罪包括以下两种情形：（1）投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的。两个以上的投标人就投标的报价这一特定事项进行私下串通，相互勾结，采取非法联合行动，以避免相互竞争；或者通过对投标报价的串通相互约定在相关项目招标中轮流中标，形成“围标集团”，中标人给予该集团中其他“落标人”一定补偿，排斥其他投标人或限制竞价投标，或串通报价后造成招标工程无法完成、质量低劣，共同损害招标人或其他投标人利益的行为。（2）投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的。即招标人在招标投标活动中，确定中标人时不是从价格、质量与工期保证、企业生产能力、人员素质、财产状况、技术水平、信誉等方面进行综合评定，而是以不正当手段与特定投标人私下串通，相互勾结，使招标投标活动流于形式。投标人与招标人串通包括如下方式：招标者在公开开标前，将投标情况告知其他投标者；协助投标者撤换标书，更改报价；招标者向投标者泄露标底等等。由于投标人与招标人串通投标的社会危害性较大，故此种情形下成立犯罪不以情节严重为要件。

就行政法领域，《中华人民共和国招标投标法》（以下称“《招投标法》”）第三十二条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”第五十条规定：“招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款……”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款……”根据上述规定，就行政法对串通行为的规制：（1）规制主体包括了招标人、投标人以及招标代理机构；（2）对不同主体施以行政处罚的标准不同，对于招标人和投标人而言，不必发生实际的损害结果，只要存在串通的行为，就须施以相应的处罚；而对于招标代理机构来说，需要实际损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，才会受到相应的处罚；（3）在责任承担上，与刑法类似，一方面要求招标人、投标人承担责任，另一方面，也须责令单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担责任。

就民法领域，《中华人民共和国民法典》（以下称“《民法典》”）第一百五十四条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”第一百六十四条规定：“代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。依照上述规定，“恶意串通”的构成要件如下：（1）主观上，行为人与相对人均具有恶意，即双方均明知其行为可能损害他人合法权益而仍然为之，且双方就此恶意已经达成共谋；（2）客观上，行为人与相对人事实的行为须已经对其以外的第三人利益造成实际的损害。

(二) 世行与中国法下串通行为对比

1、从主体上来说，主体责任的承担存在差别。在世行的政策下，对法人的工作人员、代表实施的串通行为，制裁后果一般仅由法人承担，而在我国刑法中串通投标罪项下，对于单位的直接负责的主管人员以及其他直接责任人员，不能因为单位承担了犯罪后果就免于刑罚。我国行政法上关于责任承担主体的规定与刑法较为相似。

2、从主观上来说，侧重点存在差别，世行对串通行为主要强调目的的非正当性，没有特别地区分故意或过失；我国刑法、行政法及民法更加强调主观上的故意。

3、从客观上来说，对于是否发生实际后果的要求不同。世行对串通行为的认定，不以串通行为的不正当目的的实现为前提；而我国刑法和民法中则要求损害结果的实际发生；我国行政法则根据不同的规制主体对实际后果是否发生有着不同的要求。

4、从证明标准上来说，两者也有显著差异。世行政策中规定的证明标准是“可能性大于不可能性” （more likely than not）的标准，即优势证据证明标准。但我国刑法及民法对串通行为的证明标准均显著高于世行所采纳的证明标准。其中，对于刑事犯罪，我国《刑事诉讼法》第五十五条规定的“已排除合理怀疑”标准，而对于民事的恶意串通行为，我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零九条亦规定了“该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑”的较高证明标准。我国行政诉讼法律及相关的司法解释并未就证明标准作出统一的规定。而在行政诉讼的司法实践中，往往根据不同的案情、不同的行政行为以及案涉当事人权益大小而采取类似于刑事案件或者民事案件的证明标准。

三、世行近期公布的串通行为案例

为便于更生动地说明世行对串通行为的认定及处罚，本文从世行近期公布的关于认定串通行为的案例中选取了三个案例，参见下表详述如下：

由上述案例可知，串通行为的主体不仅限于投标人之间，还可能存在于投标人及其聘用的参与项目的合作方之间，而且构成串通行为的“不正当目的”也较为广泛，并不局限于使投标人不当中标，还包括了规避世行制裁措施、让被世行制裁的主体参与世行项目等。

另外，上述案例也反映出了世行制裁体系中影响制裁期限的各类加重情节。被制裁公司涉及一种类型以上的不当行为、其实施不当行为的手段复杂、实施不当行为次数较多和妨碍调查往往都会成为世行加重制裁的重要考量因素。

四、我们的建议

结合上述对世行政策中串通行为的认定、近期世行相关案例以及我们的相关项目经验，为参与世行等多边开发银行融资项目较多的企业，从识别、预防、应对和解决相关串通风险的角度，我们提出以下几项工作建议：

1、在招投标过程中加强合规管理，杜绝串通行为

当企业作为投标主体时，串通行为最容易发生在投标阶段，企业应当建立完善的合规制度，在投标过程中加强合规管理，提高合规意识，减少与招标人和其他投标主体的非必要接触，避免涉嫌串通行为。

当企业作为招标主体时，应按照合规制度推进招标/邀标、评标、开标等流程，特别要加强对招标文件的审核、资质的审查以及避免任何非正常的私下沟通，防止被认定存在串通行为。

2.、做好合规尽职调查，提升识别隐蔽串通行为的能力

企业应当提高合规意识，了解串通行为的复杂性、多样性和隐蔽性，在参与世行项目的过程中，做好对合作方的尽职调查，特别识别各主体是否已在多边开发银行的制裁名单当中，避免使用被制裁企业的人力物力资源，防范因为企业与被制裁企业合作而被认定存在串通行为。

3、若被多边开发银行认为涉嫌串通行为，应积极配合协助调查，以尽可能减轻制裁影响

根据各大多边开发银行的相关规定，阻碍多边开发银行调查的妨碍行为作为一个类型的不当行为，往往会成为多边开发银行加重制裁的考量因素（参见Sanctions Case No.659的相关事实），而配合调查是有助于减轻制裁的考量因素。因此，当企业被多边开发银行认为涉嫌存在串通行为等不当行为时，建议应予全方位的积极配合，根据多边开发银行的要求提供相应文件材料并回答所要求的问题，避免延误回应或者规避问题，以有助于减轻可能遭受的制裁影响。