中央企业融资担保的“正确姿势”

针对部分中央企业存在担保规模增长过快、隐性担保风险扩大、代偿损失风险升高等问题，为了规范和加强中央企业融资担保管理，有效防范企业相互融资担保引发债务风险交叉传导，国务院国资委于2021年10月9日制定了《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》。

本文根据《企业国有资产法》、《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》等适用的法律并结合案例研究成果，分析探讨中央企业对外担保的“正确姿势”。

一、融资担保的定义

根据《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》，融资担保主要包括中央企业为纳入合并范围内的子企业和未纳入合并范围的参股企业借款和发行债券、基金产品、信托产品、资产管理计划等融资行为提供的各种形式担保，如一般保证、连带责任保证、抵押、质押等，也包括出具有担保效力的共同借款合同、差额补足承诺、安慰承诺等支持性函件的隐性担保；但是，融资担保不包括中央企业主业含担保的金融子企业开展的担保以及房地产企业为购房人按揭贷款提供的阶段性担保。

二、融资担保的总体原则

根据《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》，中央企业开展融资担保业务应当坚持“量力而行、权责对等、风险可控”原则。

三、融资担保的审批管理

根据《企业国有资产法》第三十条¹，国家出资企业“为他人提供大额担保”应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。根据《企业国有资产法》第三十八条²，国家出资企业对其所出资企业的重大事项（包括“为他人提供大额担保”）参照该法第五章关于国有资产监督管理机构的规定履行出资人职责，具体办法由国务院规定。《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十四条³进一步授权国务院国资委制定相关管理办法。

根据《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》，中央企业应当将年度融资担保计划纳入预算管理体系，包括担保人、担保金额、被担保人及其经营状况、担保方式、担保费率、违规担保清理计划等关键要素，提交集团董事会或其授权决策主体审议决定。如果担保关键要素发生重大变化或追加担保预算，需重新履行预算审批程序。

四、融资担保的被担保人

1、合格的被担保人

根据《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》，原则上只能对具备持续经营能力和偿债能力的子企业或参股企业提供融资担保。

2、禁止的被担保人

根据《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》，中央企业严禁对集团外无股权关系的企业提供任何形式担保。

3、附条件的被担保人

根据《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》，中央企业不得对下列主体提供融资担保，确因客观情况需要提供担保且风险可控的，需经集团董事会审批：

(1) 进入重组或破产清算程序、资不抵债、连续三年及以上亏损且经营净现金流为负等不具备持续经营能力的子企业或参股企业；

(2) 金融子企业；

(3) 集团内无直接股权关系的子企业。

五、融资担保的规模管理

1、基于净资产占比的担保规模管理

根据《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》，中央企业应当根据自身财务承受能力合理确定融资担保规模，原则上总融资担保规模不得超过集团合并净资产的40%，单户子企业（含集团本部）融资担保额不得超过本企业净资产的50%。对于纳入国务院国资委年度债务风险管控范围的企业，总融资担保规模不得比上年增加。

 2、基于持股比例的担保规模管理

根据《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》，中央企业应当严格按照持股比例对子企业和参股企业提供担保；严禁对参股企业超股比担保。对子企业确需超股比担保，需要经集团董事会审批；同时，对于超股比担保额应由小股东或第三方通过抵押、质押等方式提供足额且有变现价值的反担保。对所控股上市公司、少数股东含有员工持股计划或股权基金的企业提供超股比担保且无法取得反担保的，经集团董事会审批后，在符合融资担保监管等相关规定的前提下，采取向被担保人依据代偿风险程度收取合理担保费用等方式防范代偿风险。

六、融资担保的其他管理要求

1、上市公司开展融资担保业务的要求

中央企业控股上市公司开展融资担保业务应当符合《中华人民共和国证券法》和证券监管等相关规定，适用的主要法律依据包括《关于规范上市公司对外担保行为的通知》等，对上市公司对外提供担保的程序、规模、公告等进行了规定。

2、内控管理要求

根据《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》，中央企业应当将融资担保业务纳入内控体系，建立融资担保业务台账，实行定期盘点并对融资担保业务进行分类分析和风险识别，重点关注被担保人整体资信状况变化情况、融资款项使用情况、用款项目进展情况、还款计划及资金筹集情况，对发现有代偿风险的担保业务及时采取资产保全等应对措施，最大程度减少损失。

七、融资担保的报告要求

根据《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》，中央企业按季度向国资委报送融资担保监测数据，同时应当随年度预算、决算报送融资担保预算及执行情况。

八、违规融资担保的法律后果

1、中央企业的整改责任

根据《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》，中央企业对于集团外无股权关系企业和对参股企业超股比的违规担保事项，以及融资担保规模占比超过规定比例的应当限期整改，力争两年内整改50%，原则上三年内全部完成整改。对因划出集团或股权处置形成的无股权关系的担保、对参股企业超股比担保，应当在两年内清理完毕。

但是需要提醒的是，无论是对无股权关系企业提供担保、还是对参股企业超股比的担保、还是对融资担保规模占比超过规定比例，除非主债务已经履行完毕、或者债权人同意放弃担保、或者其它情形导致担保权利消灭，否则整改起来非常困难。

2、对违规担保责任人的处罚

《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》明确，违反规定提供担保造成国有资产损失以及其他严重不良后果的，应当追究责任。根据《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》，因违规融资担保造成国有资产损失或其他严重不良后果的，应当按照有关规定对相关责任人严肃追究责任。根据《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》第十一条，违反规定担保属于应当追究责任的情形，违规经营投资责任根据工作职责划分为直接责任、主管责任和领导责任⁴；对相关责任人的处理方式包括组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分、移送国家监察机关或司法机关等，五种处理方式可以单独适用，也可以合并适用⁵。

3、违规担保的法律效力

虽然《企业国有资产法》第三十条要求国家出资企业对包括“为他人提供大额担保”在内的重大事项应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，但是仅仅明确“在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效⁶”，对于国家出资企业违规担保的效力并未直接规定。司法实践中，法院对于包括中央企业在内的国家出资企业对外提供担保的效力审查，适用法律关于担保、以及公司对外担保的一般规则进行认定，比如《公司法》第十六条⁷、《关于适用〈民法典〉有关担保制度的解释》第七条⁸等，但不同地域、不同审级、不同时期的裁判标准并未统一。

从债权人的角度，在接受中央企业或其子公司提供的担保时，务必需要审查担保人章程和内部管理制度关于对外担保的程序和权限，确保对外担保是担保人按照正常决策程序做出的真实意思表示。

1.《企业国有资产法》第三十条，国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。

2.《企业国有资产法》第三十八条，国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司对其所出资企业的重大事项参照本章规定履行出资人职责。具体办法由国务院规定

3.《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十四条，所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准

4.《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》第二十三条，中央企业经营管理有关人员任职期间违反规定，未履行或未正确履行职责造成国有资产损失或其他严重不良后果的，应当追究其相应责任。违规经营投资责任根据工作职责划分为直接责任、主管责任和领导责任。

5.《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》第三十一条，对相关责任人的处理方式包括组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分、移送国家监察机关或司法机关等，可以单独使用，也可以合并使用。

（一）组织处理。包括批评教育、责令书面检查、通报批评、诫勉、停职、调离工作岗位、降职、改任非领导职务、责令辞职、免职等。

（二）扣减薪酬。扣减和追索绩效年薪或任期激励收入，终止或收回其他中长期激励收益，取消参加中长期激励资格等。

（三）禁入限制。五年直至终身不得担任国有企业董事、监事、高级管理人员。

（四）纪律处分。由相应的纪检监察机构查处。

（五）移送国家监察机关或司法机关处理。依据国家有关法律规定，移送国家监察机关或司法机关查处。

6.《企业国有资产法》第七十二条，在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。

7.《公司法》第十六条，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

8.《关于适用〈民法典〉有关担保制度的解释》第七条，公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：

（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。