君合美国说S1: E5 | 美国争议解决实战甘苦谈（中）

拖欠货款的美国客户威胁要破产，谁应该怕谁？一千万美元的投资款没到位，为啥美方索赔一个亿？投资美国地产三年了还没盖出地面，能跳出这个坑吗？美国子公司早已关张，美国原告的诉状却追到国内总部，理不理？《美国争议解决实战甘苦谈》将通过上中下三期、十个部分，分享君合纽约分所近年来协助中国企业处理的这些实战案例，探讨与中国企业切身相关的美国法律问题。在永不停歇的美国法律战场上，我们的这点甘苦体会本不足道，如对明天即将投入战斗的中国企业略有参考之用，则幸莫大焉。

上期：概述；一、律师函；二、诉讼与仲裁

中期：三、原告起诉资格；四、被告风险防控；五、诉讼时效；六、管辖权；七、送达（上）

下期：七、送达（下）；八、诉答；九、取证；十、和解与调解

三、原告起诉资格

（一）原告适格问题带来的挑战

原告适格问题是提起诉讼（或者仲裁）时面临的首要问题之一。在美国提起诉讼通常要求原告受到法律保护的权益受到了实际的损害、损害与被告的被诉行为存在因果关系、同时该损害存在救济的可能性¹。在合同违约的语境下，还进一步要求原告和被告均是合同的主体（或至少是合同的受益方）。在公司治理相关诉讼的语境下，通常需要潜在原告与潜在被告之间存在直接的持股或其他公司治理关系（而不能相隔几层持股结构）。对于通过基金以及多层投资结构进行跨境投资的项目中的投资人，以上原告适格要求时常对其在项目端的维权行动带来实质性的挑战。

在一起我们处理的案件中，我们代表多名中国国内投资人，他们通过分别在中国大陆及开曼群岛设立的人民币及美元基金投资位于美国的一个地产项目。该投资采用了常见的多层嵌套结构，中间层公司涉及多家在开曼群岛、中国香港、英属维尔京群岛、美国特拉华州、美国纽约州等地设立的公司。基金自参与该项目以来，项目面临了包括原项目开发商及其控制人违反受托人义务进行自利交易、盗窃、侵占、欺诈等情况，因引入贷款人作为项目公司的股东及开发商而产生的利益冲突情况，项目整体开发进度缓慢，财务费用畸高，基金在项目公司层面缺乏话语权，甚至缺乏与开发商顺畅的沟通渠道等众多问题。在资金运营层面和项目开发层面上，项目都面临巨大困境，项目前景不容乐观，且随着时间的流逝正日益恶化。屋漏偏逢连夜雨，基金的管理人非但没有积极、尽职地解决问题，反而消极怠工，并且拒绝根据《基金合同》约定向客户进行任何信息披露。

曼哈顿四处可见的地产项目背后均可能涉及复杂的股权结构²

本案中客户的维权行动面临了众多挑战。

01. 提起诉讼困难

首先是拟提起诉讼时遭遇的困难。根据美国法，客户很难代表项目公司的股东在项目公司进行维权。美国法律普遍规定，若要代表公司提起股东派生诉讼，必须是公司的直接股东。客户非但不是项目公司的直接股东，由于中间隔了很多中间层公司，客户甚至都不是项目公司股东的股东。从国内基金开始一直到直接在项目公司持股的持股公司，其授权签字人都由基金管理人或其代表担任，而基金管理人既不愿意以持股公司的名义在美国对潜在被告提起诉讼、亦不愿意让渡其对于持股公司及各中间层公司的代表权，导致客户既不是适格的原告，也无法获得适格原告的配合使自己成为适格原告。

02. 谈判与协商困难

其次，适格原告问题甚至在非正式的商洽、谈判中也会形成障碍。当我们代表客户试图与同一项目上的其他美国投资人沟通时，其他投资人也时常会关注我们客户的身份问题。由于客户是一群个人投资人的集合，严格意义上来说并不能像基金管理人那样当然地代表基金，即使我们拿到了绝大多数投资人的授权文件，其他美国投资人也常会质疑我们授权的充分性。每当谈到比较实质性的问题，或者每当我们代表客户向其他美国投资人问及比较敏感的信息时，大多数其他美国投资人都会以其需要遵守保密义务、不得将项目公司的信息透露给第三方为由予以拒绝。例如我们曾试图与某案件当事方的律师取得联系并获得信息，该律师代表包括我们客户最终投资于项目公司中的持股公司在内的几个原告，一同起诉原项目开发商。尽管我们客户所投资的基金在美国的最终端实体是该律师的客户，但我们客户本身和该律师之间并无法律上直接的代理关系，该律师明确地表示他无法向我们提供信息，因为他对于他的客户有保密义务，而我们的客户并不是他的客户。

无法获取项目信息导致我们客户缺乏采取法律行动或进行商业谈判的核心战略及财务信息，增加了维权的难度，陷入了持续在外围打转的困境。在这种情况下，我们客户只能从国内底层结构入手，通过行政举报、更换基金管理人等方式先力图获得国内基金的代表权，在获得国内基金代表权后再进行每一层持股结构的有权代表人变更。这无疑使得整个程序从启动到完成面临诸多障碍，而且耗费的时间和财力也会十分巨大。

复杂的投资架构，带来了原告不适格的问题

（关系图及所涉及的全部案例情景均为基于真实案件的复现和演绎）

从这个具有挑战性的案件中我们可以发现，对于多层架构的投资项目，投资人需要在架构搭建时，或者在作出投资决策时，认真考虑未来万一发生争议时的原告适格问题。除对投资项目的前景、回报等财务方面进行分析外，也建议未雨绸缪地考虑投资项目进展不利、对内对外追究责任的可操作性。就原告适格问题，比较有效的解决方法包括：将投资人代表安排为各中间层公司的授权签字人之一，或者让基金管理人向投资人代表出具不可撤销的、授权范围较广的委托书等。此外，在矛盾还未产生时就关注、行使投资人的信息权，持续地向管理人索要相关项目、财务信息。这将有利于投资人实时了解项目进展，并在一旦产生矛盾时拥有用于制定维权策略的基础证据或材料。

（二）中国公司在美国提起诉讼的起诉资格潜在挑战

在我们处理的一起香港皮具公司所涉贸易案中，客户为作为该诉讼原告的某香港皮具制造商，起诉未能按时支付货款的美国货物中转商，要求其根据双方签署的委托加工合同支付赔偿金，且主张该美国公司的原股东应退还其暗箱收取的手续费。

在我方向法院提交起诉状后，被告方律师以原告缺乏在纽约州高等法院提起诉讼的资格为由，向法院提出了驳回起诉动议。其前述主张的具体理由为，我方虽为香港注册设立的公司，且生产制造活动主要在香港进行，但多年来原告与包括被告在内的数家纽约州公司存在商业交易行为，该行为应被视为已形成了在纽约州的系统性常态商业运营。由于我方一直未在纽约州进行商业资格注册并获取经营许可，因此根据纽约州商业公司法第1312（a）条要求，我方不具备在纽约州法院提起诉讼并获得救济赔偿的原告资格。根据该条法律要求，在纽约州未经许可而进行商业运营的外籍公司不得在本州提起或参与诉讼行动，除非其已获得许可在纽约州进行商业运营，并已缴齐相关税费。³

越过中央公园是无数纽约州公司所在的中城⁴

对于被告的上述动议，我方向法院提交反对动议，并主张我方的起诉资格无需基于必须取得纽约州的经营许可这一条件，因为我方并未在纽约州形成“永久的、连续性且形成常态的”商业运营活动。根据以往判例，上述起诉资格要求应仅限适用于与纽约州形成了“永久的、持续性且形成常态的”商业运营活动的公司实体。⁵而判断公司实体是否与纽约州形成了上述商业运营活动，法院须根据案件的具体背景事实，就该公司在纽约州的商业行为的实质程度，进行个案的具体分析和判断。如果其商业行为仅属于非正式的、偶尔的、暂时性的或非实质性的，则法院不应据该些商业行为而推断出公司在纽约州实际形成了商业运营行为。

上述有关证明原告方与纽约州存在实际商业运营行为，而因此应在其获得起诉资格前完成在纽约州的经营许可注册程序的举证责任在于被告方。法院最终判定，如我方在反对动议中陈述，因被告方未能提供充分证据向法院完成上述举证责任，法院推定原告仅在其注册成立地存在商业运营行为，因此判定我方无需在纽约州获得经营许可即可享有起诉资格。

综上所述，在实践操作中，与美国公司存在商业往来或任何形式合作关系的中国公司客户，如涉及在美国提起诉讼，中方还应对其是否具备在相应美国法院提起诉讼的起诉资格问题予以关注，根据其与美国特定地域的具体商业关联性、系统性、持续频率及时长、商业行为的性质等，对于其是否需事先获得该州的经营许可方可获得起诉资格作出法律分析和判断。

四、被告风险防控

（一）美国法下的“刺破公司面纱”制度

在原告确定诉讼被告方或仲裁的被申请人时，通常会考虑诸多因素，包括但不限于针对每一名被告/被申请人的胜诉概率、被告/被申请人充分应诉甚至提出反诉的可能性以及被告/被申请人是否有足够多的资产可供执行等。当原告难以从“顺理成章”的被告处获得其期望的赔偿时，原告可能会基于相同或相关的事实背景扩大被告范围。而利用“刺破公司面纱”制度是原告扩大被告诉讼范围的一个常用手段。

在我们经历的一起案件中，客户是一家中国生产型企业，多年前在美国设立了一家全资子公司，主要开展销售其母公司产品的业务。几年前，该美国子公司遭到其经销商起诉（被告不包括中国母公司），诉由包括产品质量问题、商业机密争端等。法院最终作出了对客户美国子公司不利的判决，并且判令其应赔偿原告上千万美元。由于法院认定客户的美国子公司在诉讼过程中无视众多法院命令，表现出一种“不尊重的姿态”，赔偿金额的一半为惩罚性赔偿。由于赔偿金额过高，客户决定放弃美国子公司、未按判决要求的金额支付赔偿款。

由于无法执行前案判决下的款项，原告于近期针对客户位于中国国内的几家控股公司提起诉讼，要求客户对前案判决下的赔偿金额承担责任。原告诉称，美国子公司是客户国内企业的傀儡（alter ego），没有自己独立公司体制的存在。美国子公司的纳税申报表和财务报表显示其没有准确的账簿和记录，更不能够保持企业的正规构成。此外，美国子公司没有任何证据显示其召开了董事或股东会议，其运营决策由国内的控股公司主导、需要国内公司同意。所有会影响美国子公司在美国销售和使用其产品的决定都由国内公司作出。

原告进一步主张，客户美国子公司的财务报表显示，其在几年前的诉讼过程中将大量资产转移回国内的控股公司，甚至“前一天还是一家有办公室、有员工的公司；后一天就人去楼空、销声匿迹。”

无人的纽约洛克菲勒中心地下商业广场⁶

本案下，原告方对中国国内的被告起诉主要基于两个理由。首先是“刺破公司面纱”理论。和世界上大多数国家的规定类似，美国法律规定公司股东原则上仅对其对所投资的公司在出资范围内承担有限责任。但该有限责任存在例外情况，例如股东将其所投资的公司仅作为“傀儡”，而且考虑到其他一些可以证明恶意的情形后，如果再适用有限责任将明显对受侵害的原告不公平，那么美国法院基于衡平原则，就可以将股东责任突破出资的限制。

此外，原告还提出了“欺诈性财产转移”之理由。原告诉称，客户美国子公司在前案判决下有向原告支付的义务，而美国子公司向中国母公司转移资产是为了避免这些资产被原告执行判决。由于母公司在接受来自子公司的资产转移时没有提供足够的对价，该资产转移违背了诚信原则，而且构成了对原告的欺诈，使其无法执行前案判决。为支持其主张，原告强调了母子公司之间完全控股关系、资产转移系秘密进行（并未告知原告）、在资产转移发生时美国子公司已无力清偿到期债务等因素，以图说明该行为符合美国“欺诈性财产转移”之界定、国内的母公司应承担相应的责任。

从上述案例可以看出，对于从海外完全“撤离”，且没有其他海外资产的中国公司，境外原告仍可能会基于包括“刺破公司面纱”等理论起诉国内实体。在美国设立子公司的中国企业要尽量降低被“刺破公司面纱”的风险，就需要在日常运营中注意体现子公司的独立性。

为体现独立性，必须切断使之成为“傀儡”的混同行为

具体而言，首先应避免经营和人员的混同，应注意避免混用公司邮箱、名片等，子公司的业务代表对外应严格使用子公司的联系方式。在商业谈判中，除非确有必要，否则对于自身身份的介绍也应准确而尽量避免“身兼数职”或甚至在没有必要的时候为了体现具有更高的代表权而将自己的身份表述为母公司的员工的做法。

其次，母子公司之间还要避免财务混同。例如，商业合同签署方与实际付款方尽量保持一致，尽量避免母公司为子公司代付等情况。此外，子公司应与母公司保持相互独立的银行账户。

（二）中国国内被告对美国诉讼程序的应对

位于南卡罗来纳州哥伦比亚市中心的州议会大楼，在1971年之前也是南卡罗来纳州最高法院的所在地⁷

得知在美国遭到起诉后，中国企业是否需要在美国进行应诉？这是很多美国海外的公司在美国遭到起诉时经常面临的问题。对此，我们建议从两个方面进行分析。

01. 从美国诉讼程序法角度

首先，从美国诉讼程序法出发，应判断能否通过不应对或者在保留针对案件实体异议权利的情况下只对法院的管辖权等程序性问题提出异议。例如，美国法院通常允许被告基于以下一项或多项理由提出驳回案件的申请：法院无属人管辖权、法院无事项管辖权、法院不是适宜审判的法院、程序不充分、送达不充分、原告未提出有可能被支持的救济请求、不可或缺的当事人未参加诉讼等。被告可以同时援引以上理由中的一项或多项。若法院最终裁定批准被告的动议，则案件将被驳回，否则案件将继续进行，进入审前阶段及开庭阶段。

如果原告未对被告就诉讼相关材料进行妥善的送达，那么这将违反美国宪法下的程序正当性原则，通常情况下法院不会在其认为送达未完成的情况下允许案件进入实质性阶段。因此如果送达存在瑕疵，那么甚至可以考虑暂不应诉（后文亦将对跨境送达问题进行进一步讨论）。

对于位于美国境外的被告，“法院无属人管辖权”通常是一个可以考虑采用的异议理由（详见后文对于管辖权问题的进一步讨论）。此外，在不少跨境争议中，原告未能对被告完成妥善送达也可能会成为一个申请驳回案件的理由。

02. 缺席判决可能产生的不利影响

是否需要应诉的第二个考虑方面是案件可能产生的缺席判决对原告的不利影响。在近期的司法实践中，作为母公司的中国企业由于海外原告基于“刺破公司面纱”等理论，最终被判决需承担责任的案件并不鲜见。除此之外，美国判决在中国也具有被承认和执行的可能性。中国法院对于未签署双边司法协助的法域的民商事判决的承认和执行持日渐开放的态度，例如，截至目前，已经有两起美国法院判决在中国被承认和执行（分别在湖北省武汉市中级人民法院和上海市第一中级人民法院）。而在审查相关美国判决过程中，中国法院可能不会就实体问题再进行调查，中国境内的被告也可能不会在这些实体问题上有抗辩的机会。此外，对于业务遍布世界、享有良好声誉的大型企业而言，在境外拿到不利的缺席判决且拒不执行，也会对其商誉产生不良影响。

2017年武汉市中级人民法院首次承认并执行美国商事判决⁸

综上，我们建议中国境内的企业审慎对待在美国的诉讼程序，以免后续遭遇被执行的被动局面。

五、诉讼时效

在美国的诉讼程序中，诉讼时效是提起诉讼前必须要考虑的一个重要问题。错过诉讼时效可能导致主张权利的一方永久丧失其就该主张赢得诉讼的权利，因此判断客户拟提出主张的可适用诉讼时效，往往是我们为客户提供争议解决法律分析和建议以及进行诉讼策略整体规划的第一步。

总体来说，美国法下有关不同诉由所适用的诉讼时效规定颇为复杂，其并非通过一部法律或者几部法律进行统一规定，而是常散见于各种法律渊源，包括联邦及各州的成文法和可适用判例。并且，根据不同的诉讼策略和基于不同的诉讼主张，不同诉由也将适用不同的诉讼时效，有时还可能出现因直接适用的成文法中缺乏对于诉讼时效的明确规定，而需要通过其他成文法的一般性规定推导出可能合理适用于该诉由的诉讼时效的情况。例如我们曾协助客户处理的一起跨境电汇欺诈纠纷中，争议所涉及的电子汇款行为适用的美国统一商法典第4-A章。但统一商法典中未有对于违反4-A章应适用何种诉讼时效的明确规定。但2020年，纽约州高等法院通过新判例明确规定了以违反统一商法典第4-A章规定为诉由所适用的诉讼时效，应适用纽约民事诉讼规则第214（2）条对于一般法定损失赔偿责任的诉讼时效规定。该诉讼时效为期三年，自发现或合理应发现损害发生时开始计算。这属于应适用的诉讼时效系基于其他成文法推导而得出的情形。

另外，美国某些州对于特定诉由所规定的诉讼时效较短，且某些诉讼时效的起算日可能为事件的实际发生之日，而非自主张权利一方实际知悉相应事件发生之日开始计算。因而在实践操作中，还需提醒客户特别关注不要错过或错误计算相应较短的诉讼时效而导致错失其维权的法定期限。例如，纽约州对于文字诽谤侵权（libel）和言语诽谤侵权（slander）所适用的诉讼时效为一年，从该诽谤言论作出或发表时开始计算；专业医疗事故侵权所适用的诉讼时效为两年半，从医疗事故发生之日开始计算；合同违约之诉所适用的诉讼时效为六年，自违约行为发生之日或合同一方未能履行其合同义务之日开始计算。

除上述有关诉讼时效的相关规定外，对于某些特定诉由，美国法可能还额外规定了起诉方必须满足的某些特殊时效。例如在上文提到的跨境汇款案中，统一商法典虽未明确规定基于第4-A章所提出诉由的适用诉讼时效，但却明确规定基于第4-A章诉由的原告须满足为期一年的反对时效（statute of repose）要求，即原告方须在收到未授权汇款通知之日起的一年内向银行方提出反对，否则将丧失其就该未授权汇款向银行方提起诉讼并追偿的权利。⁹因此，客户如希望基于统一商法典就该未授权电子汇款向银行方起诉，不仅需要满足自未授权汇款首次发生之日起三年之内提起诉讼的诉讼时效之要求，还应首先满足上述事发一年内向银行方提出反对的反对时效之要求。

时间一去不复返，错过时效而产生的后果可能无法再挽回

值得注意的是，在美国诉讼程序中，原告超过诉讼时效提起诉讼属于被告积极抗辩（affirmative defense）理由之一，即被告应在特定的时间段内通过提交驳回起诉动议（motion to dismiss）或答辩状（answer）的形式向法院提出，否则将被视为被告放弃了该项抗辩理由，法院可能继续审理原本已超过诉讼时效的原告诉求。

六、管辖权

总体来说，联邦法院享有相对有限的管辖权，仅对其同时具有属人管辖权（personal jurisdiction）以及事项管辖权（subject matter jurisdiction）的案件具有审理权限，而事项管辖权除了可基于因联邦法律所规制的事项而享有（例如诉由系基于联邦证券法、反垄断法、破产法、专利及著作权法等而提出），实操中较为常见的是基于原被告双方满足“完全异籍”要求而享有。

根据联邦民事诉讼规则的完全异籍要求，联邦法院对原被告双方籍贯（citizenship）不同、且争议金额超过75,000美元的案件具有事项管辖权。具体而言，原被告双方的籍贯应具有“完全多样性”（complete diversity），即任何原告不应与任何被告拥有相同的籍贯，这包含两层含义，一层是当原被告双方均为美国公民或美国实体时，原告与被告的籍贯不应存在州的重叠；另一层是原被告双方不可均包含“外国人”（alien，指有非美国国籍的自然人或实体），否则将被视为打破了完全异籍原则。

异籍管辖权要求原被告双方籍贯不同

以下两则案例，因各自涉及到完全异籍原则的适用上较为特别的方面，特此进行分享。

一起案例是上文提到的香港皮具公司贸易案，其特别之处在于对美国有限责任公司（LLC）的籍贯认定问题。该案中，我们的客户为香港公司，被告虽然是美国公司，但其公司类型为LLC，对于其公司籍贯的认定方式远复杂于对于股份制公司（Inc）的籍贯认定，不仅包括公司注册设立地和主要运营地¹⁰，还包括该LLC每个股东的籍贯。¹¹而如果该LLC的某股东也为LLC，则该被告LLC的籍贯还包括该股东LLC的每个股东的籍贯。¹²

美国有限责任公司（LLC）的籍贯认定还应考虑股东的籍贯

香港皮具公司贸易案中的被告美国LLC有三位自然人股东，且其中包括一位香港公民，因此该被告公司的籍贯被认定为同时包括美国纽约州和中国香港。因原被告均存在“外国人”，打破了原被告完全异籍原则的适用，因而联邦法院对于该案不享有管辖权。

另一起案例为中国某学校所涉医疗赔偿案。在该争议中，原告为中国公民，其声称在该校就读期间因学校的特定行为而受到人身伤害，并基于此希望向学校追究赔偿责任。根据原告起诉状，其拟在美国联邦法院提起侵权赔偿诉讼，被告为该学校的美国关联机构，并根据原被告完全异籍原则，主张联邦法院对该争议享有事项管辖权。

在协助客户制定应诉策略时，我们着重对于该案的联邦法院事项管辖权适用问题进行了法律分析。该案的特别之处在于，原告为中国公民，为使得联邦法院对该案获得管辖权，其起诉状中并未将作为其所主张的侵权行为发生地和侵权行为主体的中国学校列为被告，而是迂回的选择了将注册于美国的该学校关联机构列为被告。如原告根据争议的实际发生背景，以其主张的侵权行为发生地和/或作为侵权行为主体的中国学校作为被告，则将因学校与原告均为非美国籍的“外国人”，打破原被告完全异籍原则的适用，导致美国联邦法院对该争议无法享有事项管辖权。

迂回选择中国实体的美国管理机构能够建立美国联邦法院管辖权。

（关系图及所涉及的全部案例情景均为基于真实案件的复现和演绎。）

就原告上述对于起诉法院以及被告的选择，我们分析原告的起诉策略主要有两点：首先是确保该争议在美国法院而非中国法院获得解决，一方面使得原告可以利用美国法院对于侵权诉由可判决败诉方提供惩罚性赔偿这一权力，另一方面可能是出于希望避免学校在中国受到当地可能的保护主义影响而减轻其侵权责任的可能风险；第二是将财力相对雄厚且重视商誉的美国关联机构列为被告，一方面可能有利于原告在法官面前体现其弱势地位，从而增加其获得惩罚性赔偿的可能性，另一方面也增加了美国关联机构出于声誉等各方面商业因素的考量，主动提出向原告进行和解赔偿的可能性。

上述两个案例反映出，我们在协助客户制定整体诉讼或应诉策略时，应灵活运用联邦法院事项管辖权下有关完全异籍原则的适用性要求，一方面应注意对于不同类型的当事方可能适用不同的籍贯认定标准，另一方面，在诉由成立的前提条件下，应根据客户的具体诉求，并以最大化实现该诉求为目的，有效的选择诉讼被告。

七、送达（上）

（一）送达程序简介

原告在美国起诉时必须按规定向被告送达诉状。如果原告未对被告就诉讼相关材料进行妥善的送达，那么这将违反美国宪法下的正当程序（due process）原则，进而可以被作为驳回案件的理由。

位于印第安纳州议会大楼前的Oliver P. Morton雕像；Oliver P. Morton为美国内战时期印第安纳州州长¹³

需要送达的文件一般至少需要包括传票和起诉书。如果送达对象在美国国内，送达方式通常包括由治安官办公室（sheriff’s office）或由专门的送达代理人进行。最常见的送达方式是当面送达。在被送达人不愿意签署收据的情况下 ，也可以通过邮件进行送达。如果经送达人多次尝试仍无法完成送达，不同的法院通常会允许一些不同的其他送达方式，例如将诉讼文书送达至被告人地址所在地的其他成年人、通过挂号信的方式送达甚至公告送达。有些法院要求同时采取前述“其他送达方式”中的几种方可被视为完成送达。

以下我们将分别介绍以向美国公司所在州的州务卿进行送达而完成送达义务的相关规定及其适用；以及《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（简称“海牙公约”）在境外送达程序中，尤其是对于中国香港和中国大陆主体进行送达过程中的适用。

（二）以向州务卿进行司法文书送达的方式完成送达义务

有一家注册成立于纽约州的公司客户，某天向我们邮件转发了一封其收到的文件副本，内容是客户在半年前被原告基于合同违约而提起诉讼，并获得了法院受理，而客户方作为该案被告，因在法定期间内未就原告起诉状作出任何回复，原告现通知我方客户其已向法院申请对我方客户不利的缺席判决。而客户方向我们表示其此前从未收到过任何关于此案的司法文书。于是我们立即与原告律师取得联系并调取了相关案卷资料，发现原告方当时是通过向纽约州州务卿（Secretary of State）送达司法文书的方式完成的其送达义务。

此案提示我们，在美国设有子公司或在美国某些州取得了该州经营许可的中国客户，还应特别关注一些对于司法文书送达的特殊规则。相比较对于自然人当事方法院通常要求须向该自然人（或其代理人）或其居住地址或所持物业地址进行司法文书的直接送达而言，对于在美国注册设立和/或运营的公司，某些州的程序法可能允许送达方通过向该州的州务卿送达司法文书，而不必须完成向该公司的实际运营地址进行送达。美国很多州都认可此种送达政策，例如中国客户在美国开展业务时经常选择注册成立和/或运营子公司的特拉华州、加利福尼亚州和纽约州。  

未注意送达的特殊规则可能产生缺席判决等诸多不利的后果

但是，三州的程序法对于该送达方式的具体适用则存在不同的限制性规定。对于特拉华州公司（包括设立于特拉华州及在特拉华州取得经营许可），仅有在送达方尽到合理努力后仍无法向公司当事方进行直接送达时，送达方才可通过向特拉华州的州务卿进行司法文书送达而完成其法定送达义务。¹⁴加利福尼亚州也采用了类似的规定，但此外还要求送达方需获得法院颁发的批准命令。¹⁵纽约州州务卿则对于该州公司自动被视为其纽约州的法定注册代理人，因此送达方可直接向纽约州州务卿进行司法文书送达。上述案例中，原告正是根据这一程序规定完成了其送达义务。

上述对于送达程序的法律规定，为我们向在美国设有子公司或开展商业运营的中国及其它外国客户提供争议解决相关法律服务提供了重要指引。在客户开拓美国市场的初期阶段，很多客户在其美国子公司的注册设立州或拟计划开展商业运营的州尚不具有实际的办公场所或可代公司收发信件的业务人员，但为了满足州法律对于设立于该州或拟在该州取得经营许可的公司必须在该州设有注册代理人的强制性要求，经常选择在向州务卿递交注册设立申请或经营许可申请时，将该州的州务卿作为公司在该州的注册代理人，或是选择第三方注册代理公司作为在该州的注册代理人。如原告方可通过向州务卿进行司法文书送达，而被告方对该送达并不及时知情，则存在错过法院规定的回复期限（该期限一般较短，可能为送达程序完成后的十至二十天之内），从而造成法院对被告进行缺席判决的风险。

因此，为避免客户因上述原因错过法院规定的回复期限，我们建议客户一方面应保持其美国子公司所公布的美国通信地址（如向州务卿提交的公司信息披露文件、公司官方网站等）的准确性，另一方面可考虑在签署商业合同时，将其美国法律顾问的通信地址一并列为该合同下书面通知的必要收件人之一，确保我们可在第一时间收到相关书面通知并及时向客户作出提醒。

郝勇律师在世贸大厦客户装修中的办公室俯瞰纽约¹⁶

（三）根据海牙公约对于中国大陆被告进行送达的一般流程

各国主体之间进行司法文书送达需要符合送达当地的法律规定。在此基础上，海牙公约就给其签约方提供了一项在国际间送达的通行方式。美国、中国大陆、中国香港等均为海牙公约的缔约方。

海牙公约规定的主要文书传递媒介为文书接收国的中央机关。根据中国法律规定，如向中国大陆的被告进行送达，需向中国司法部发送请求协助送达的申请。中国司法部在收到境外要求协助的送达请求、并经初步审核认为材料符合海牙公约的规定的，会将材料转递给最高人民法院。对于不符合公约规定的文书，司法部将予以退回或要求请求方补充、修正材料。此后，最高人民法院将文书转给执行地高级人民法院；高级人民法院收文后，再转给有关的中级人民法院或专门人民法院；中级人民法院或专门人民法院收文后进行送达并将送达回证尽快交最高人民法院转司法部 。

（四）根据海牙公约对于香港被告进行送达的一般流程  

香港高等法院¹⁷

 在我们所处理的一起贷款违约案中，就涉及到向身为香港居民的被告之一进行起诉状的送达程序问题。根据海牙公约的规定，司法文书的主要送达方式是以文书接收国中央机关为媒介，向被告方进行文书转递。对于向香港被告进行司法文书的送达，境外原告应通过法院、司法助理人员或律师，直接向香港高等法院发送请求协助送达的申请书（以《向国外送达司法文书或司法外文书的请求书》，即《海牙表格》的形式书就），并附随希望送达的司法文书。香港高等法院在收到境外请求书后，将初步审核该材料是否符合《海牙送达公约》的形式规定，如是，则将材料转递给法院的法警（bailiff）进行被告的送达。符合送达程序要求的自然人被告送达地址包括该被告在香港境内的常驻、居所或据原告所知的被告的最后地址，而符合送达程序要求的法警送达方式仅包括两种，即：（1）直接向被告人本人送达司法文书，或（2）向被告在其相关地址处的个人信箱内投递司法文书而完成送达。公开渠道公布的上述境外司法文书的送达时间为四至六个月左右。

根据海牙公约的上述规定，我们首先向客户根据其最后一次与被告的邮件交流中所获得的被告地址进行了送达。但是，我们后续收到香港高等法院法警的反馈，被告最后一次提供的其香港地址并不实际存在，且根据法警与该地址收发室人员的交流，类似物业地址的居住人均非该被告，因此该次送达程序未能成功完成。

对此，由于届时美国法院给予我方的原始送达程序完成期限即将届满，为避免因错过送达程序完成期限而影响我方对该被告主张相应权利，我们立即代表客户向法院提交了送达程序期限延长动议并提供了以往的判例支持，最终获得了法院批准延长送达期限。在该动议中，我们向法院提出，根据可适用程序法及以往判例，在送达方可证明其要求延长送达期限系基于合理原因且符合正义的情形下，法院应批准相应延期要求。

同时，为证明我方在尝试向被告方完成司法文书送达的程序中尽到了合理努力之义务，我们一方面通过香港本地的物业公开调查系统对被告在香港是否持有任何物业进行了独立调查；另一方面，我们通过香港公司的注册系统官方网站查询到被告届时被列为了某香港公司的董事，而在该公司去年向香港政府提交的年度公司信息报告中列有该名被告的某香港住所地址，于是我们对该住所地址安排进行了实体考察，并确认了该地址实际存在，且大楼收发室处设有标识为该门牌号的专属信箱。在完成上述独立调查后，我们向香港高等法院再次寄送了司法文书送达申请，请求当地法院安排法警再次尝试向被告的上述地址进行司法文书送达。

综上所述，在进行美国司法文书的境外送达时，除需符合公约对送达程序的具体要求，还应同时关注美国法院诉讼程序的相关时间节点和对于送达方的送达义务之完成标准的具体规定，在美国法院规定的送达期限内，通过各种可能的渠道尽力且合规地完成对境外被告的司法文书送达。

1、美国宪法第三条"case or controversy"的表述对原告适格性进行了要求。

2、图片来源：曹梦妮

3、N.Y. BUS. CORP. LAW § 1312[a] (McKinney).

4、图片来源：刘义婧

5、见 Mindy Weiss Party Consultants, Inc. v Carl, 285 F. Supp. 3d 560, 564 (E.D.N.Y. 2018).

6、图片来源：刘义婧

7、图片来源：郝勇

8、图片来源：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-59352.html

9、N.Y. U.C.C. LAW § 4-A-505 (McKinney).

10、28 U.S.C. § 1332(c)(1).

11、例如，见 C.T. Carden v. Arkoma Assocs., 494 U.S. 185 (1990); Mallory & Evans Contractors & Engineers, LLC v. Tuskegee Univ., 663 F.3d 1304, 1305 (11^th Cir. 2011)。

12、例如，见 Meyerson v. Harrah’s E. Chicago Casino, 299 F.3d 616, 617 (7^th Cir. 2002)。

13、图片来源：刘义婧

14、DEL. CODE ANN. tit. 8, §321(b) (2014); DEL. CODE ANN. tit. 6, §18-105(b) (2014).

15、CAL. CORP. CODE §1702(a) (West); CAL. CORP. CODE §17701.16(b) (West).

16、图片来源：曹梦妮

17、图片来源：刘义婧