君合美国说S1: E3丨美国争议解决实战甘苦谈（上）

拖欠货款的美国客户威胁要破产，谁应该怕谁？一千万美元的投资款没到位，为啥美方索赔一个亿？投资美国地产三年了还没盖出地面，能跳出这个坑吗？美国子公司早已关张，美国原告的诉状却追到国内总部，理不理？《美国争议解决实战甘苦谈》将通过上中下三期、十个部分，分享君合纽约分所近年来协助中国企业处理的这些实战案例，探讨与中国企业切身相关的美国法律问题。在永不停歇的美国法律战场上，我们的这点甘苦体会本不足道，如对明天即将投入战斗的中国企业略有参考之用，则幸莫大焉。

上期：概述；一、律师函；二、诉讼与仲裁

中期：三、原告起诉资格；四、被告风险防控；五、诉讼时效；六、管辖权

下期：七、送达；八、诉答；九、取证；十、和解与调解

概述

本概述部分主要探讨两个问题，一是争议的起源：在什么样的情形下中国企业在美国会卷入争议？二是中国企业面临的挑战：中国企业在美国遇到争议时，有哪些特殊的挑战和特别需要注意的地方？

（一）争议的起源

以下我们从贸易、投资、理财三个有代表性的方面，举例说明在什么样的情形下中国企业在美国会卷入争议。以下所举的例子都是我们代表中国企业所处理的真实案件，但为避免任何对号入座的嫌疑，我们把所涉及的各种标的都用假想的“牛仔裤”来取代。

1. 贸易产生的争议

改革开放之初，拉动中国经济增长的主要是出口外向型企业，而牛仔裤就是一种典型的出口商品。当中国的一家牛仔裤企业做了一万条牛仔裤出口到美国，除此出口行为外，这家中国企业在其他方面和美国并没有任何联系。这时产生的争议主要是牛仔裤的质量引起的，比如，美国进口商收到了这一万条牛仔裤，但发现拉链全钉反了，协商未果，提起诉讼。美方到中国起诉有各种困难，所以一般在美国起诉。但是美方在美国起诉，中方并不害怕，因为中方没有任何资产在美国，所有厂房、设备、存货都在中国。如果中方采取“鸵鸟政策”不应诉，美方在美国法院就算拿到缺席判决，在中国也很难执行，对于中方来说，最坏的结果无非是这一万条牛仔裤“打水漂”。因此，过去中方在美国遇到诉讼后，积极应诉的动力不足，美方拿了缺席判决不能执行，最后也不了了之。

一万条牛仔裤在首都机场登上波音747飞机，准备飞往美国。¹

这些年来，我们观察到一种新的趋势，不是美方起诉中方，而是中方起诉美方。由于种种原因，美国的不少进口商、零售商近年来业绩不佳，拖欠中方货款的越来越多。最近，我们一家中国客户的董事长专程飞到纽约和美国买方谈判，涉及到一千多万美元的牛仔裤欠款。在时代广场美方律师的办公室里，美方的CEO很坦率地向我们表示，他们现在账户里只有八万多美元，下个月的工资都发不出来了，如果我们愿意，今天可以把这八万多美元全部拿走。就类似的美方赖账情形，我们代表多家中方原告，在美国各地正在处理多起诉讼，涉及金额从上百万美元到几千万美元不等。随着中国企业实力和自信的不断增强，对美国法律体系也越来越了解，越来越多的中国企业愿意主动拿起美国法律武器，在美国的土地上向欠款的美方维权，这是近年来我们观察到的积极趋势。

2. 投资产生的争议

近年来，由于中国企业的国际化、中国生产要素成本的上升、美国对中国增加关税等各种原因，不少中国企业在美国投资建厂，把牛仔裤拿到美国来生产。这时的情况和贸易就不一样了，贸易情境下的中方在美国是没有资产的，而现在中方的厂房、机器、原料、存货有不少搬到了美国，在美国设立了公司，还派驻了不少员工到美国。在美国有了这么多投资，中方在美国面临争议时，就不能再像过去那样采取“鸵鸟政策”不去应诉了，否则美方在美国法院拿了缺席判决后，就可以直接执行中方在美国的资产，甚至限制在美中方员工的人身自由。

2017年，郝勇律师在匹兹堡代表中国客户与美方谈判设立牛仔裤合资工厂。²

投资产生的争议，有不少源自中美股东的关系。我们处理的一起案例中，中国牛仔裤企业和美国的合作伙伴一起在美国设立了一家合资企业，作为中方在美国经销牛仔裤的独家代理，独家期限是五十年。二十年后，美方股东起诉了中方股东，理由是中方股东绕过了合资企业，在美国进行了其他分销，给合资企业及美方股东造成了损失，提出的索赔金额根据未来三十年的预期收入损失计算后，可能高达五千万美元。经过两年多的诉答、取证、调解，我们最终协助中方以四百万美元达成了和解，撤销了独家代理协议，换来了未来三十年的自由。

另外一起在美国合资生产牛仔裤的案例中，美方股东经中方股东同意，派驻了几十名有经验的美方老员工到合资企业，以协助合资企业尽快启动生产，打开市场，其工资由合资企业发放。过了两年多，由于中美贸易摩擦和疫情等因素，合资企业计划关闭，这就面临给员工发放失业福利的问题。这时，中方才发现这些老员工的失业福利金额特别高，因为美方是从这些员工二三十年前加入美方自己的公司时起算他们的工龄的。如果从这些员工被派驻到合资企业时计算工龄，失业福利的金额会远远降低，两种计算相差数百万美元。中方认为美方派驻员工时提供了误导信息，反对由合资企业对历史工龄负责，此争议还在发酵中。

3. 理财产品产生的争议

最近，我们还在处理一起由“牛仔裤国际理财产品”引发的争议。这项理财产品本身各方面都在中国大陆，通过中国有限责任合伙的基金形式，由中国的基金管理人向上百位中国投资人出售基金份额。在筹集每人五十万人民币的资金后，中国的基金通过在中国香港、英属维珍群岛、开曼群岛、美国特拉华州等设立的层层实体，最后投到了位于纽约的“世界牛仔裤集散中心”项目里，此项目位于曼哈顿的黄金地段，据基金管理人介绍，建成之后回报率将非常高。

过了两三年以后，中国投资人不但一分钱回报没收到，还听说这个项目实际上还真是个 “坑”，地基还在打，尚未盖出曼哈顿的地面。当他们去找基金管理人了解项目进展情况时，才发现基金管理人已经失联，还被列为了失信被执行人，已被限制消费。国内维权受阻后，投资人不得不把眼光转向美国的项目本身。由于中国投资人与美国项目公司在法律上相隔多层结构和多个法域，要直接找到美国项目公司去维权具有很大难度，但是毕竟他们的钱是变成了钢筋水泥投到了美国的“坑“里，回收投资的希望可能只有寄于这个”坑“。随着近年来国内理财产品的泛滥，我们预期涉及美国投资标的的理财产品争议会越来越多。

是“世界牛仔裤集散中心”，还是世界级的坑？³

（二）中国企业面临的挑战

1. 挑战一：浩如烟海的判例法

在中国法下，一些典型判例可能具有一定参考价值，但不具有强制约束力。在英美法系中，判例本身就是法律，除非后来被新的判例或者立法所推翻，否则将持续具有强制约束力。比如，在美国法学院的侵权法课程中，今天的学生一上来还是要学习各种19世纪火车撞伤行人的判例，尽管今天火车撞人的情况已经很少，但这些侵权法中的经典判例到现在依然有约束力。

美国的判例究竟有多少？最近，哈佛法学院发起了雄心勃勃的“判例公开项目”（Caselaw Access Project），要把美国联邦和各州从1640年到2017年将近四百年的判例扫描成电子版，在网上免费供公众检索。该项目目前已扫描了670多万件判例，对应纸质书的话相当于3600多万页，一天读一百页要读一千年。假设这四百年的判例就是这么多，如果一个人今天想把它们全部读完，他必须从北宋初期第三个皇帝宋真宗在位的时候就开始读。而在这一千年里，美国法院又产生了两千五百年才能读完的新判例。判例的汪洋大海一般美国人已经是找不着北，对于中国企业来说更容易产生望洋兴叹之感。

哈佛的“判例公开项目“（Case Law Access Project）统计了自1640年到2017年美国超过670万件的判例。⁴

2. 挑战二：复杂多元的法院系统

美国的联邦法院系统和各州法院系统是彼此独立的，五十个州有五十个州法院系统，联邦层面上有十几个巡回法庭。美国各州的自主权远超过中国的省，每个州都有自己的宪法、民事诉讼法、普通法等等。除非存在违反联邦宪法的情形，各州的最高法院对本州的法律具有最终的解释权。比如，联邦法院如果不清楚纽约州某项法律应该怎么解释，会打报告请纽约州最高法院解释一下，然后联邦法院根据这个解释再去进一步审理，这是在中国的法律系统下很难想象的。

复杂的法院系统带来复杂的管辖权问题。例如，一名纽约州的司机开车穿越美国，在中部的密苏里州撞到了一名来自加州的行人。在纽约州、加州和密苏里州这三个州中，作为原告的行人可以在哪个州提起诉讼？如果这辆车的生产商位于密歇根州，原告能不能在密歇根州起诉？如果这辆车并非纽约州的司机本人拥有，而是他在德克萨斯州的朋友借给他开的，那么德州法院能不能管辖？这样一个相对简单的案件，就可能涉及到美国东南西北中五个州的管辖权，原告到哪个州起诉，就有很多谋划的空间。另外，原告除了在某个州法院起诉，还有可能在联邦法院起诉，但联邦法院不是存在于真空中，而是分布在各个州，在位于何地的联邦法院起诉，也可能是一个战略问题。

另一方面，如果在州法院和联邦法院都可以起诉，而州和联邦有不同的法律，原告自然会考虑在哪个法院起诉在法律适用上对自己更有利。为了避免这种“挑拣法院”（forum shopping）的投机行为，自1938年联邦最高法院Erie案直至今天，美国通过判例和立法一直在不断摸索和积累，其动态成果体现为极为复杂的埃里法则（Erie Doctrine），以判断什么情形下适用联邦法律，什么情形下适用州法律。埃里法则是为了解决适用法律的问题，与前述的管辖权问题是完全不同的两回事，比如对案件具有管辖权的联邦法院在审理该案时可能必须适用某个州的法律，而不是联邦法律。在开展美国诉讼的众多考虑因素中，管辖权和适用法律只是其中两个，其复杂性就已经足够招架一阵子的了。

埃里法则（Erie Doctrine）复杂的流程图。⁵

3. 挑战三：美中法律的矛盾冲突

复杂已久的美国法律体系和日益复杂的中国法律体系相遇，结果是美中法律的矛盾冲突近年来显著增多。例如，中国国家保密法限制或禁止涉及国家秘密的敏感数据出境，而根据美国诉讼中的证据开示要求，除了律师客户特权所保护的证据之外，当事人有强制义务开示所有与案件相关的证据。在我们最近代表某国企处理的一起美国诉讼中，美国法院要求该国企开示包括其财务数据在内的大量证据，然而国企的财务数据在中国国家保密法下可能构成中国的国家秘密，从而被禁止出境。面对这种情况，我们的专门团队必须在数据出境前进行适当的涂黑遮挡处理。在具体操作中，几万页的文件每一页遮挡到什么程度，需要大量繁杂艰难的判断。如果遮挡过多，美国法院可能认为中方没有妥当履行开示义务，中方可能受到处罚，甚至输掉官司；如果遮挡过少，则中方可能涉及非法传输保密数据出境，违反中国国家保密法。把握其间的平衡绝非易事。

中国国家保密法限制或禁止涉及国家秘密的敏感数据出境。

再例如，中国商务部今年初出台的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》，对于中国企业应对外国政府的出口管制等禁令提出了明确要求。根据阻断办法，美国政府发布的出口管制禁令在中国法下可能会被视为无效。这时，受辖的相关中国企业可能会发现，如果遵守美国政府的禁令，就可能违反中国法；如果遵守中国法，就可能无法遵守美国的禁令。这样的美中法律矛盾冲突如何应对，是中国企业将日益面临的挑战。

2021年1月9日商务部出台《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》⁶

（三）律师的作用

吊桥上的绳索扶手就是风险的边界。⁷

上面这张惊险的照片是奥地利阿尔卑斯山中的行人吊桥，最左边的孩子因为够不着上面的绳子，必须弯着腰，握着底下的绳子作为扶手才敢往前走。如果说解决争议就像通过吊桥从峡谷的一边走到另一边，那么这张图很好地描绘了律师的作用，即提示风险的边界。吊桥上的绳索扶手就是风险的边界，为了节省一点项目成本而不聘用律师，就像为了节省吊桥的建设成本而不装扶手一样，只会极大地增加风险，可能导致不可挽回的损失。事实上，我们处理的不少美国争议之所以发生，很大程度上是中方当初为了节省成本，没有请合格的律师对交易文件仔细把关，在对美国的语言、法律和惯例不熟悉的情况下无法认识到风险的边界，从而埋下了严重的隐患。

争议解决常见流程

一、律师函

（一）作为潜在原告时的作用

当争议产生时，一般会有多项解决方式可供当事人选择。不同的争议解决方式可能带来不同的解决效果，但也会产生相应的费用。对于部分不愿立即投入大量成本的当事人而言，很多时候通过美国律师向美国的对手方发律师函会是一个低成本的将争议严肃化并促使对手方认真对待争议的手段。

美国的法律环境使美国企业及个人通常非常认真地对待对方发来的律师函。从美国人的法律观念上来说，律师的对手方是对方律师、而不是对方当事人。因此当收到对方的律师函时，绝大部分的当事人都会与其律师讨论，甚至请其律师准备答复律师函。如果对方决定引入其律师参与，这在无形中就增加了对方的成本，双方都会开始实际地评估争议进一步升级后产生的其他各项费用。

对于潜在原告来说，一份好的律师函可以“不战而屈人之兵”，起到实质性提升谈判地位的作用。在我们处理的一起跨境买卖合同货款案件中，作为采购方的美国公司长期拖欠我们中国客户的货款，客户只能不断发函催款。刚开始对方还会简单邮件答复，到后来客户的函件全部石沉大海，甚至都无法联系到对方。我们接手案件后，直接在给对方的律师函中明确了我们主张的赔偿金额、并且以和正式提起诉状一样的结构和思路罗列了法院会支持我方主张的理由。

对方在收到该律师函后第一时间就和我们取得了联系，主动表示将在几天内讨论并形成还款方案。由于律师函显示我们几乎已经准备好了诉状的思路，对方的配合度一直很高，甚至在我们的要求下向我们提供了去年的财务报表，期望我们可以和我们客户一起与对方达成合理的和解方案。后来我们得知，由于对方经营状况不佳，正同时被多家供应商追逐索要货款。但由于我们代表客户首先向其发送了律师函，因此对方对于我们客户的主张特别重视，最终也优先归还了我们客户的货款。此案可以说是通过一份律师函就得到了令客户满意的结果。

位于曼哈顿的纽约州高等法院外景。⁸

此外，本案中我们发出的律师函还有一定的固定证据的效果。当时客户和对方之间的货物买卖记录处理得比较随意，大多是电子邮件确认，且没有定期对账的习惯。我们在律师函中对双方往来价款及对方拖欠的款项进行了详细的梳理。对方后续基于我们发出的律师函中拖欠款项的还款安排的讨论，将有可能被视为对方对于我们律师函中罗列的拖欠款项的认可。即使本案双方没有达成和解方案而后续进入诉讼程序，这些围绕律师函中所列款项的讨论也可作为支持客户主张债权的有力证据。

（二）双方对争议事项僵持不下时的作用

上述案例显示，对于事实情况清楚、法律问题争议不大的案件，发律师函可能直接就解决了争议。那么对于那些事实情况并不完全清楚或者法律层面存在较大争议的案件呢？律师函在我们处理的另一则案例中也体现了它的价值。

在一起中美双方对在美合资公司的员工进行失业补偿而产生的费用应如何在双方股东之间分担的争议案件中，我们代表合资公司的中方股东。本案虽为费用分担问题，但涉及合资公司设立、合资公司股权转让交易、当地的劳动法律规定以及和合资公司的工会谈判等问题。本案不但法律关系复杂，由于时间跨度较长，双方对于不少事实情况都不能达成一致。

当时客户并不清楚其是否需要承担费用以及需要承担多少费用。我们在和客户深入沟通后，向对方发出了一封律师函，详尽阐述了我方立场，并指出对方计算的错误。之后对方在对我们进行回复的律师函中对我们的立场和主张进行了逐条反馈，并指出了一些之前我们客户也没有关注的细节问题。虽然对方的主张并不都在法律上站得住脚，但通过这样一个来回，我们对对方的立场以及对方所掌握的材料也有了一定了解，把本来一团乱麻的争议框定到了一个相对明确的边界中。我们基于双方沟通的情况以及对方提到的材料，和客户对本案如果进入诉讼程序，客户在各个争议点上的胜算进行了分析，使客户对其在各个争议问题上的优劣势有了更合理、准确的判断。因此双方律师函的沟通在很大程度上避免了双方投入巨大成本陷入诉讼泥潭，在找到共识和分歧并对对方在每个争议问题上的“实力”有了理性认知后，以双方都能接受的方式协商解决。

从密苏里州圣路易斯市的大拱门（Gateway Arch）俯瞰旧法院大楼。该法院是美国历史上著名的Dred Scott案的审理地。⁹

（三）作为潜在被告时的作用

除上述作用外，在争议初现阶段，尤其是当客户作为被主张责任的一方，且争议很大程度上受到争议双方不可控制的外部因素影响时，律师函还可以从时间角度上作为缓兵之计，避免客户在对其最为不利的外界条件下或时间点被迫同意与诉求方和解，为客户争取解决纠纷的最佳时机和结果。

例如，我们曾处理一起虚拟货币投资代理争议，客户方为代表投资人进行虚拟货币投资交易的基金平台方。该争议中，投资人与基金平台签署了代理投资协议。该协议约定，平台方有绝对自由裁量权为客户代理购买虚拟货币，并应按月向投资人发送投资情况月报，全部投资损失由投资人承担；协议无固定期限，投资人有权随时向平台方以书面通知方式终止协议。

2018年初正值以比特币为代表的虚拟货币的价格高点。代理投资协议签署后，平台方以当时的较高市场价格购入了比特币等虚拟货币。2018年中，虚拟货币整体价格呈持续下跌趋势，比特币价格已跌至投资人原始买入价格的一半。该期间内，投资人虽有向平台方表达了对于虚拟货币投资绩效的不满，但并未通知平台方终止协议。

2020年下旬，平台方突然收到律师函，投资人以平台方未能按时向投资人发送投资情况月报，形成了对代理投资协议的违约，并因此致使投资人未能及时提出终止代理投资协议为由，要求平台方立即向其返还投资本金加利息，否则将马上采取进一步法律行动。

律师函能够帮助客户成功争取到宝贵时间，迎来比特币价格的大涨。

在接受客户委托后，考虑到对方施加的时间要求较为紧张，出于效率起见，我们首先向投资人的代理律师发送了书面回复邮件，表示我们已收到律师函并将积极做出回复，以便为客户争取到更多的回应和准备时间。同时，我们立即展开了对于相关背景情况的全面搜集和梳理，并发现该争议的背景情况并非如投资人主张那样简单。例如，该代理投资协议并非由平台方直接签署，因此存在合同相对性上的瑕疵；代理投资协议中已明确约定投资损失应由投资人单方承担；投资人是否可举证证明月报的提供与其投资结果是否存在直接且必然的因果关系尚不确定，尤其是在虚拟货币市场价格公开的情况下，投资人以合理方式可实时知晓其所投资货币种类的交易价格，但其从未根据协议中指定的救济方式向平台方提出终止协议等。

基于上述我方可考虑提出的主张，并结合对于可能适用的法律及以往法院判例的检索和研究，我们迅速起草并向投资人代表律师发送了律师函回函，逐条对投资人的主张进行了相关背景情况的补充及我方立场的陈述，并辅以可能适用的法律规定介绍和相关法院对于类似案例的以往判例，通过晓之以理的方式明确阐述了我方不应承担退还投资人的投资本金或利息的责任。该律师函回函的篇幅和法律分析深度均远超过投资人代表律师所发送的初始律师函，其目的之一旨在向投资人及其代表律师展示基金平台方法律顾问的专业性及对此事的充分重视；从客观角度而言，对方律师需要审阅和分析我方在律师函回函中所提出的法理和拟议抗辩理由，并据此与投资人进行关于诉讼胜算及成本的重新考量和下一步行动计划的沟通，我们也成功为客户赢得了缓冲和思考后续应对策略的时间。

实际上，在投资人发出律师函后不久，虚拟货币价格已开始有所回升并接连持续呈大幅上涨趋势，至2020年底已涨至相当于投资人原始买入价格的两倍。该争议后来在有利的市场环境下以平台方零赔偿而得到了圆满解决。 

二、 诉讼与仲裁

（一）诉讼程序与仲裁程序的对比与选择

1. 美国诉讼及仲裁程序的特点对比

当争端出现后，当事人在考虑选择解决相关争议的方式时，经常会涉及对于诉讼和仲裁两种常用争议解决方式的比较选用。与美国的诉讼程序相比，仲裁程序一般具有相对灵活、快捷和保密性较高等特点。

首先，从程序准入角度，要想通过在美国法院起诉获得救济，原告需要首先证明相关法院对于其诉求享有管辖权，包括对各方当事人的属人管辖权（personal jurisdiction）以及对原告起诉诉由的事项管辖权（subject matter jurisdiction）。美国法院系统相对复杂、多元，其对管辖权的判定规则也相对复杂和严格。相比之下，仲裁程序对管辖权的要求则更加宽松，更加尊重双方当事人意思自治。且根据美国可适用法律和以往判例，即使是当事人在争议事件发生后才达成的对该争议进行仲裁的协议，仍可被视为有效的仲裁协议。

同时，由于美国法院系统分为联邦法院及州法院，且根据每个法院内部程序及法官自由裁量权限的不同，诉讼所需时长通常较难进行预估。诉讼程序本身也包含多回合原被告双方提交动议及相关答辩状的程序设置，取证程序本身通常也相对耗时。如采取诉讼方式主张救济，原被告双方通常都对战线将相对较长有所预期。而仲裁程序的时长通常在各争议解决机构规则中有相对明确的规定，例如根据美国仲裁协会（AAA）官方公布的参考日程数据，完整的美国仲裁协会商事仲裁程序所需时间通常为300天左右。由于仲裁所需时间通常相对较短，其第三方费用（例如律师费）相比诉讼也一般相对较低。

左边是诉讼，右边是仲裁，哪一个先到达华盛顿纪念碑？¹⁰

并且，相比在美国法院提起诉讼，使用仲裁作为争议解决方式对于各方当事人均具有过程保密性相对较高的潜在优势。另外，对于可能采用陪审团审判的诉讼，仲裁程序中的仲裁员和调解员通常具有更高的行业专业性水平，采用仲裁方式可有效节省陪审团选择程序所花费的时间及费用成本，以及相对降低因陪审员的法律和/或行业相关知识水平参差不齐而可能对责任判断产生不利影响的风险。而从裁判的终局性角度来看，如当事人对法院判决结果不满，通常可以对该审判结果提起上诉，但仲裁程序中一旦形成终局性仲裁裁决，当事人则基本无法再对该仲裁裁决上诉，而仅可在极为有限的情况下（例如仲裁程序违法或存在越权仲裁的情形）向法院申请撤销该终局性的仲裁裁决。

但另一方面，当事人还需关注，仲裁程序一般无需严格遵守诉讼程序中的证据规则，也不受诉讼程序中取证程序的强制性证据开示要求。另外，仲裁员和调解员的裁判自由裁量权相对法官而言可能更大，其可能不严格按照申请方的诉求判定另一方承担全部责任，而可能根据其对于所获得证据及材料的自行判断，以其认为公平的方式判定双方同时承担特定比例的责任。同时，即使产生终局性的仲裁裁决，如一方拒绝执行该仲裁裁决，则希望执行裁决的一方仍需通过向法院起诉的方式，要求法院认可并命令执行该仲裁裁决。

2. 结合客户实际情况进行程序选择

鉴于通过在美国法院进行起诉和通过仲裁程序解决争议各自具有上述特点，在协助客户选择争议解决方式时，需要结合具体案件的背景情况做判断。

例如，在一起跨境汇款案中，我们的客户在美国的银行开立了账户，银行在短时间内根据从伪造域名的邮箱所发出的汇款指引，向某海外账户汇出多笔未经客户授权的高额款项。该争议中，客户与银行方的唯一书面约定为开立银行账户时双方所签署的免责协议。而免责协议中明确约定，与该账户有关的一切争议应通过在特定法院进行诉讼解决。但是，在与银行沟通交涉期间，银行提出建议双方通过另行签署仲裁协议的方式，将此次争议交由位于美国的仲裁机构裁决。

美国联邦最高法院。¹¹

在协助客户选择争议解决方式的过程中，我们充分考虑了美国诉讼和仲裁程序的各自特点以及该争议的特殊性。首先，该争议的特殊性表现在争议的银行身份具有一定的敏感性。争议的公开处理不仅可能导致其受到美国金融监管机构及其它政府监管部门的调查和潜在制裁，其商业信誉也将不可避免地受到负面影响。

另外，如我方通过诉讼主张救济，鉴于该争议的背景事实相对清晰，即银行方未能向客户核实汇款指令的真伪，而直接执行了来自与客户真实域名不同的未经客户授权的汇款申请，我方基于现有证据提起诉讼应已可满足可适用程序规则对于合格起诉的较低的标准要求。而一旦起诉成立，诉讼则将进入取证程序，取证范围将包括任何可能与案件诉求或辩护相关的、不受特权保护的信息。取证阶段所涉及的搜集、整理并披露案件相关文件资料的义务可能将更多由银行承担，其需向我方提供我方合理索要的有关银行内部风控系统、安全程序的具体操作守则及与其安全程序商业合理性等相关的全部资料证据。我们可合理地预见银行将在取证程序中承担较重的证据开示义务，其应诉成本也将相应显著增加。而相比银行较重的证据开示责任，我方将仅需就其此次汇款纠纷相关的交易行为承担举证责任，其举证成本相对较低。

综合考量上述因素，我们认为，介入诉讼程序的潜在影响对于客户和银行将存在性质和程度上较大的不对等性。银行作为服务提供方，将面临范围较大、性质较严重且影响较恶劣的系统性风险，包括但不限于引起相关政府或监管机构介入调查，对其商业运营和信誉产生负面影响等。上述因素均将有利于促使银行尽早向我方提出和解赔偿方案，增加诉讼程序提前终结的可能性。而如采用仲裁程序解决争议，银行因纠纷公开而可能面临的社会影响、监管调查及制裁等外界压力和相关风险则可能会相对减小，其在诉讼程序中所需承担的证据开示义务可能会相对减轻，且仲裁员所享有的较大自由裁量权对于裁判结果可能带来更多不确定性，其向我方主动提出和解的意愿可能被相应削弱。因此，我们全面为客户分析了上述因素，并建议客户应进行全面考量并采取对其整体上最为有利的争议解决方式。

（二）“扩大战场”战略之运用

前文提到，仲裁由于具有相对较为快捷、过程相对保密、仲裁人员相对更专业等优势，常在商业往来中受到青睐。但有时基于更宏观的“战略”层面，当事方也许也会选择提起诉讼，或者将争议解决的战场扩大为诉讼和仲裁并行。

当争议双方中的一方具有一定的资源优势时，可以考虑扩大争议解决程序范围。相较于仲裁而言，诉讼需要各方投入更多的人力物力，但同时诉讼的程序性救济选择更多。例如，在美国进行一审的案件，当事方可以就联邦或州地区法院的一审判决提出上诉，甚至可以上诉至联邦或州最高法院，这还不包括在主要争议核心之外，进行关于管辖权、诉讼保全措施的各分项诉讼，这些加起来有时需要经历多年的时间。因此，尤其在事实情况比较复杂、争议焦点比较多的案件中，可以考虑利用时间换取空间，多点开花以寻求案件的突破。

对于商事往来中最为常见的合同纠纷，美国法律的原则性规定是如果提前约定了仲裁条款而再到法院起诉，应诉方可以根据签订的仲裁条款向法院申请驳回案件。但上述原则存在大量例外，并且在很多情况下，我们会建议客户考虑基于这些例外制定争议解决策略。常见的部分或完全绕开仲裁条款的方式有：主张仲裁条款无效、要求法院不予执行仲裁裁决、基于合同以外的诉由起诉等。

位于曼哈顿的纽约州高等法院内景。¹²

举个利用上述方法扭转局势的案例。我们的客户是一家中国企业，其与境外公司签署了一系列的协议，其中最为主要的一份是给予境外公司独家经销权的经销协议。后境外公司主张客户违反了经销协议中的排他性条款，遂根据经销协议的仲裁条款在境外对客户申请仲裁，并要求客户向境外公司赔偿超过一亿美元。仲裁在境外公司所在地的仲裁机构进行，并在不久后作出了对我们客户不利的裁决。

我们在代理客户的过程中同时运用了上述三种策略。首先，我们对经销协议中的仲裁条款效力提出异议。然后，我们在保留对于仲裁条款效力异议的前提下，另行针对仲裁裁决提起诉讼，要求法院认定仲裁裁决无效。我们提出的理由是，一位仲裁员存在应予回避的利益冲突但未予回避、此外仲裁庭在仲裁过程中没有允许客户的专家证人作证，因此违反了程序公正原则，仲裁裁决应予撤销。

客户和对方之间除经销安排外还存在其他的交易。例如客户与对方之间的货物买卖协议约定了在中国进行仲裁。因此，客户在中国基于货物买卖协议向对方提起了仲裁，并很快拿到了对客户有利的裁决。此后我们在境外申请认可与执行对客户有利的裁决。这相当于在对我方不利的经销协议战场外又开辟了一个对我方有利的与买卖协议有关的战场。我们进一步向执行经销协议裁决的法院提出，由于目前还有一个对我方有利的裁决待执行，对对方有利裁决的执行应予暂停，在确认两个裁决金额抵消后的余款后再进行执行。法院最后支持了我方主张。不止于此，我们同时还在境外提起了针对对方参与交易个人的诉讼，甚至基于欺诈等理由发起了刑事程序。我们打出的组合拳在很大程度上消减了对方基于经销协议有利裁决的优势，并使双方回到了势均力敌的状态。

综合运用诉讼和仲裁，“扩大战场，多点开花”。

在我们开展各类程序后，多个案件都取得了对我方有利的局部进展。境外相关的仲裁庭和法院在损失计算等实体问题方面都支持了我方的主张，并在程序上认可我方要求暂停执行或者继续上诉的权利。与此同时，我们客户在当地的业务经营并不受到该诉讼的影响，因此也不怵打持久战。在几个局部胜利后，对方已表露出希望和我们客户进行和解的意愿。

1. 图片来源：郝勇

2. 图片来源：曹梦妮

3. 图片来源：郝勇

4. 图片引用自https://case.law

5. 图片引用自https://studylib.net/doc/8438143/erie-doctrine-flowchart-

6.来源：http://www.mofcom.gov.cn/article/zwgk/zcfb/202101/20210103029710.shtml

7. 图片来源：böhringer friedrich, CC BY-SA 2.5, via Wikimedia Commons

8. 图片来源：郝勇

9. 图片来源：郝勇

10. 图片来源：郝勇

11. 图片来源：黄嘉天

12. 图片来源：刘义婧