从中国民事诉讼角度看《阻断办法》

一、 引言

2021年1月9日，中华人民共和国商务部颁布并开始施行《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（“《阻断办法》”）。其中第九条规定，如果中国主体因外国法律与措施的不当域外适用而遭受损失，可以向法院寻求司法救济。这一司法救济程序一方面为中国主体提供了维护权益的途径，另一方面也导致外国公司和外商投资企业在中国被起诉的可能。本文将结合欧盟《阻断法令》的相关立法与实践，从中国民事诉讼的角度对此进行探讨。

二、 《阻断办法》第九条概述

与1996年欧盟的《阻断法令》（Blocking Statute）第六条相类似，《阻断办法》所提供的司法救济主要规定于第九条，分为三款：

第一款规定中国主体可以起诉因遵守域外不当适用的法律与措施而给自己造成损失的“当事人”： “当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施，侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求该当事人赔偿损失；但是，当事人依照本办法第八条规定获得豁免的除外。”

第二款规定中国主体在遭遇外国的不当判决或裁决时，可以在人民法院起诉“获益的当事人”，即受益人： “根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失。”

第三款明确了上述两款的执行依据：“本条第一款、第二款规定的当事人拒绝履行人民法院生效的判决、裁定的，中国公民、法人或者其他组织可以依法申请人民法院强制执行。”

通过第九条的规定，《阻断办法》为权益受损的中国民事主体提供了诉讼求偿的依据。与之相对应的，是在华投资的跨国公司需要考虑自己的行为是否会因为违反《阻断办法》而在中国面临民事诉讼和索赔的风险。

我们倾向于认为，《阻断办法》为中国民事主体就外国法律的不当域外适用受到的损失提供了在中国进行民事诉讼的依据，但是，是否在短时间内会出现这样的民事诉讼，还需要观察。

三、 有待探讨的关键问题

(一) “当事人”包括外国主体？

第九条所指的“当事人”是仅限于中国的公民、法人或者其他组织，还是也包括相对应的外国主体？ 

纵观全文，《阻断办法》并未对“当事人”给出定义，“当事人”一词也仅出现在了第九条。商务部条约法律司负责人在就《阻断办法》回答记者时也回避了对于被起诉对象的具体界定。

本文认为，不应排除“当事人”包括外国主体的情形。首先，正如《阻断办法》第二条指出的，该办法的主要目的是为了反击中国主体遭受的不当限制。为此，只有尽量扩大司法救济的追索对象，才能最大程度提高《阻断办法》的威慑力。其次，从行文逻辑而言，第九条只是从索赔对象中排除了获得豁免的中国主体，但这并不能反推得知未获得豁免的其他“当事人”也局限于中国主体。再次，第九条对当事人受《阻断办法》规制的行为进行了界定，即“当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施，侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的”，由于遵守禁令范围内的外国法律与措施的主体更大程度上是该外国的主体，因此，从第九条规定中亦可解读出当事人应当包括外国主体。

我们认为，根据第九条的三款内容，外国公司（特别是在华有资产的外国企业）和外商投资企业都存在在中国被起诉甚至被强制执行的可能。

(二) 阻断诉讼是否属于中国现有的侵权诉讼机制？ 

《阻断办法》第九条所提出的诉讼依据看似新颖，但结合其文义解释与法律位阶考虑，我们认为其并没有创造新的权利，中国主体的诉讼基础依旧是中国现有的侵权诉讼机制。

《民法典》侵权编第一千一百六十四条规定，该编的调整对象是“因侵害民事权益产生的民事关系”，因此，第九条一、二款所规定的“侵害合法权益”并要求“赔偿损失”的要求符合《民法典》关于侵权行为的救济方式。

虽然最高人民法院《民事案件案由规定（2020）》中目前尚无与第九条直接对应的案由，但鉴于《阻断办法》对我国市场主体的重大意义，目前中国主体可以适用“侵权责任纠纷”这一二级案由，而且不排除最高法院后期会增加对应的三级案由。

现在很多涉外协议中通常都会约定“制裁条款”，以免除一方因为遵守他国制裁而违约的违约责任。此时，第九条为中国主体提供的侵权求偿机制，就一定程度上绕开了合同对于管辖和违约责任的限制。

此外，由于侵权诉讼并不要求主体间存在合同，因此，我们认为可能另一类主体会被纳入求偿诉讼的对象——举报人。我们认为，当引发外国法律或者域外措施的不当适用的“举报人”符合《阻断办法》第九条第二款规定的“获益的当事人”的情形时，举报人也可能在中国成为被告。例如，在对《阻断法令》的指导性说明中，欧盟就表示为了向主体提供最大限度的保护，其第六条所规定的求偿条款是十分广泛的不排除起诉美国政府机构，只是表示具体的被告取决于有管辖权的法院的认定。

(三) 现有侵权诉讼机制下阻断诉讼新问题

我们注意到，根据现有侵权框架提起阻断诉讼也会面临新的问题。例如：

第一：与一般法定的侵权事由不同，工作机制所颁布的禁令可以根据实际情况被中止或撤销（《阻断办法》第七条）。那么，一旦禁令被中止或撤销，正在进行中的诉讼是否会丧失正当性？应当如何处理？中国主体是否依旧能对禁令撤销之前的这段时间造成的损害请求救济？就此问题，我们理解，需要最高法院在今后制定的指导意见等文件中予以明确。

第二：如何证明某当事人的退出是基于政策考量而不是商业考量？根据第九条，如果侵权请求要成立，则原告需要论证当事人的退出是基于“遵守禁令内的外国法律与措施”，而不是正常的商业决策。但在现实情况中，除非获得明确证据，否则这两者很难区分。例如，曾参与2015年伊核协议磋商的前美国官员Richard Nephew就表示，由于欧盟的“阻断法令”并未强制企业留在伊朗，因此很多公司随便找到了与美国制裁无关的借口就一样可以撤出公司。 因此，究竟应该如何判断当事人的退出动机？法院应该采取何种标准以及证据要求？这依旧是未知之数。

第三：如何处理违约请求权与侵权请求权竞合带来的后续诉讼问题？如果当事人与中国主体之间还存在基础合同关系，那么中国主体可以根据《民法典》第一百八十六条（原《合同法》第一百二十二条）的规定，在违约请求权与侵权请求权竞合之时，选择其中之一诉至法院：因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。

我们认为，这一安排的直接后果，就是可能会有更多的中国主体选择侵权之诉而非违约之诉，因为当出现外国法律与措施的不当域外适用时，在违约诉讼中，外国法院或者仲裁机构很可能不会将当事人的遵守外国法律与措施而导致的违约行为认定为违约行为，或者即使作出违约认定，但也会免除或者明显减轻其违约责任，中国主体的合法权利可能无法得到保障，这也是《阻断办法》产生的原因。在此情况下，中国当事人在中国基于《阻断办法》提起的侵权诉讼将更有可能取得有利的判决结果。而站在被告的角度来看，这也意味着外国公司和外商投资企业在遵守外国法律与措施的情况下，更有可能成为在中国被起诉对象，由此如何处理并免于承担赔偿责任就成为了新的挑战。

第四：如何处理诉讼和仲裁的主管争议？从主管范围角度看，如果双方已经在合同中约定了以仲裁方式解决纠纷，或者甚至明确约定了由侵权产生的纠纷也由仲裁解决，那么中国主体选择基于《阻断办法》直接向中国法院提起诉讼的行为是否能被法院支持？从目前的条款文义与立法目的来看，我们认为很可能中国法院会认为属于法院主管范围。而这也将势必会打破相关主体间原本通过“意思自治”而选择的争议解决机制，从而面对更多不确定性。

第五：如果当事人因遵守外国法律与措施的不当域外适用，在境外法院或仲裁机构获得的胜诉判决或裁决能否获得中国法院的承认与执行？《阻断办法》中虽未明确对此问题进行规定，但鉴于《阻断办法》的立法目的是“为了阻断外国法律与措施不当域外适用对中国的影响，维护国家主权、安全、发展利益，保护中国公民、法人或者其他组织的合法权益”，该立法目的实际上已经上升到了维护国家主权、安全、社会公共利益的高度，我们倾向于认为，违反《阻断办法》禁令的境外仲裁裁决或者法院裁定或判决，很有可能被认定为违反我国国家主权、安全和社会公共利益，进而无法在我国获得承认与执行。需要考虑的是，如果中国的民事主体获得了阻断诉讼的胜诉，在执行阶段如果对方当事人在境内的财产不足以赔偿，同时有境外财产可供执行时，中国的民事主体和中国法院的阻断胜诉判决书同样面临域外执行效力的问题，很可能会使得索赔落空。

四、 总结：有待观察

总而言之，在中美贸易摩擦的大背景下，《阻断办法》及其第九条所规定的求偿制度是中国应对长臂管辖及单边制裁的新举措，具有重要的象征意义。但作为一个部门规章，该办法中所规定的司法救济究竟会如何影响“当事人”可能在中国面临的阻断诉讼，仍有待于进一步的实践与观察。

1《面对美国司法长臂管辖，欧盟“阻断法令”能走多远》, https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2746181