著作权法修订之再探：“视听作品”的规定对影视行业的影响

2020年11月11日，历经十年修订的《中华人民共和国著作权法》（下称“2020著作权法”或“新法”，修订前的著作权法下称“2010著作权法”）正式颁布。该法的亮点之一，是将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”概念摒弃，以“视听作品”概念取代，并将“视听作品”按照“电影、电视剧作品”及“其他视听作品”予以分类，创设不同的权属规则。

那么，“视听作品”概念的横空出世具有何等法律意义？其中“电影、电视剧作品”的概念明确吗？“其他视听作品”的范围包括哪些？“制作者”的概念与原来规定的“制片者”有何不同？“视听作品”规则会对影视行业产生何种影响？影视行业又应该做好哪些准备和应对？带着这些疑问，结合2020著作权法中与视听作品有关的修订内容，我们逐一探讨。

一、概念区分:电影、电视剧作品与其他视听作品

值得注意的是，2014年的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》对视听作品作出了明确的定义，即“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助技术设备放映或者以其他方式传播的作品”，而此次修订将视听作品的定义全部删除。因此，2020著作权法项下，并无视听作品的定义，而仅是在第十七条明确，视听作品包括电影、电视剧作品及“其他视听作品”两种类型。

1、 电影、电视剧作品：未明确包含网络电影、网络剧

电影作品、电视剧作品的概念在2020著作权法项下并无明确定义。

就电影作品而言，现有立法中，《中华人民共和国电影产业促进法》（下称“《电影产业促进法》”）对于“电影”的概念表述为“运用视听技术和艺术手段摄制、以胶片或者数字载体记录、由表达一定内容的有声或者无声的连续画面组成、符合国家规定的技术标准、用于电影院等固定放映场所或者流动放映设备公开放映的作品。”同时，根据该法第二十条“未取得电影公映许可证的电影，不得发行、放映，不得通过互联网、电信网、广播电视网等信息网络进行传播，不得制作为音像制品”的要求可见，《电影产业促进法》项下的“电影”，并未将不需要取得公映许可证的网络电影涵盖在内。

就电视剧作品而言，也存在同样的问题。关于电视剧的定义，仅见于广播电视总局历史发布的电视剧制作、内容管理相关规定中，这些规则仅适用于在电视台发行的剧目，而对于仅在网络发行的剧目，并无法律规定明确构成电视剧。那么，仅用于网络播放的网络电视剧是否属于2020著作权法保护的电视剧作品？新法的立法本意是否仍然是按照发布平台来区分电影、电视剧作品和其他视听作品，网络电影、网络剧是否可能因发行平台的差异而与电影、电视剧作品适用不同的权属认定规则？这些答案，仍然需要通过配套的法规及/或司法解释予以明确。 目前我们倾向于认为，行业内所称的网络电影、网络剧可能将被归入到其他视听作品中，即行业内称之为“长视频”作品。

2、 其他视听作品：范围界定仍有较大空间

我们理解，新法并未对视听作品予以明确定义，立法者很可能是考虑到，随着科技的发展，可能衍生出更多的视听作品类型，如在立法中将视听作品使用的技术、概念予以限定，很可能无法顺应时代的需要。

那么，是否除电影、电视剧以外的、所有的具备“视听”要素的内容都能够作为新著作法项下的“其他视听作品”予以保护？答案可能是否定的：

（1）首先，根据新著作权法第三条，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈等特殊的作品类型，不构成视听作品；

（2）其次，司法实践中争议较大的几种作品类型是否能够作为视听作品予以保护，仍存在不确定性。例如，游戏直播画面、体育赛事视频等，需要结合实际情况具体分析。

（3）最后，值得注意的是，“其他视听作品”首先是“作品”，其作品属性决定了其必须符合新著作权法第三条的作品定义，即“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。因此，具备“独创性”、构成“智力成果”才是构成作品的先决条件，不具备独创性的视听内容应无法作为“其他视听作品”予以保护。

二、 权属规则:电影、电视剧作品与其他视听作品不同

根据作品类型不同，新著作权法第十七条创设了如下权属规则：电影、电视剧作品的著作权人应为制作者；其他视听作品的著作权人，有约定从约定，无约定为制作者。

1、 制作者的概念及范围：仍需明确

2020著作权法项下，“制作者”取代“制片者”成为电影、电视剧的著作权人。但是，制作者的概念也并未得以明确。对比《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》（下称“草案第二稿”），视听作品的权利主体为“组织制作并承担责任的制片者”，而2020著作权法仍然将“制片者”修改为“制作者”，并删除“组织制作并承担责任”的限定，这是否意味着，制作者仍然是开放概念？

基于2020著作权法的上述修改，仍有几个疑问需要解决：

（1）电影、电视剧作品的投资方是否构成“制作者”？实践中，除导演、编剧、摄影等职能人员外，一部影视作品从投资、拍摄到后期制作往往涉及多方主体：其中投资方、承制方是最基本的两方。有的承制方可能同时也是投资方，而有的承制方则仅承担制作职责而不参与投资。那么，2020著作权法项下，上述主体中，不承担具体制作职责的投资方是否仍有可能被认为是“制作者”？

（2）所有参与制作环节的主体，是否均可能构成“制作者”？承制环节也可能涉及多重制作主体，拍摄、后期（剪辑、特效、调色），每一个环节均可能是由独立的商业主体参与。甚至同一后期环节，也有可能由不同的主体完成。以前段时间上映的电影《八佰》为例，该电影片尾显示的制作主体，除影片制作主体华谊兄弟外，声音制作、视效制作共计6家公司，其中仅视效制作就有5家公司。那么，2020著作权法项下，上述6家公司是否均可能构成“制作者”？

（3）电影作品在拍摄前，摄制主体应当向电影主管部门备案；电影作品在发行前，需要取得公映许可证，公映许可证中会列明“摄制单位”；同样的，就电视剧而言，承制方也需要就电视剧的拍摄制作向主管部门备案，并在发行前获得发行许可证，发行许可证中也会列明“制作机构”。那么，2020著作权法项下“制作者”，是否可以公映许可证/发行许可证中注明的拍摄机构/制作机构为准呢？

上述疑问，需要配套法规及司法解释予以明确。

2、 对于电影电视剧的著作权的约定是否有效：有待实践检验

以往的司法实践中，则逐渐形成了按照约定优先及出品方署名确定著作权归属的惯例。例如，北京高院在《侵害著作权案件审理指南》中对电影及类电作品著作权人的认定设定如下规则：1）首先参照片头或片尾注明的权利归属信息；2）未标明版权权属信息时，则推定为“出品方”；3）无“出品方”，则为“摄制方”；3）行政机关颁发证照（如公映许可证）上载明的主体可以作为参考，但不能单独作为决定性证据； 4）对前述推定，当事人可以提交相反证据，比如当事人之间就影视作品的著作权归属和分配的合同约定，即约定优先。 

影视行业实践中，各出品方通过合同约定确定著作权权利主体的情形居多。对比第十七条规定的电影、电视剧作品的著作权主体与其他视听作品的权利主体，可以发现，其他视听作品的著作权可以“由当事人约定”方式确定，而新著作权法并未明确电影、电视剧的相关当事方可以对著作权归属做出约定。那么，2020著作权法生效后，投资方之间、投资方与制作者之间对于影视作品著作权归属的约定是否仍然有效？这些问题，也需要通过配套的法规及司法解释予以明确。但是，我们倾向于认为，新法的立法本意并不是排除投资者之间对于著作权权属的约定，而是明确，作品的著作权法定归属于制片者，而基于民事交易的意思表示自治原则，投资方之间对于著作权权属作出的约定应当有效，但是，投资方之间的约定并不能够对抗第三人。

三、 权利保护:给予发表权不同保护期限

2020著作权法针对视听作品的保护期做了专门的规定。其中，针对发表权以外的人身性质权利（署名权、修改权、保护作品完整权）的保护期，2010年著作权法与2020著作权法规定相同，即保护期均不受限制。2010著作权法项下，发表权的保护期则与著作权财产权利相同，但2020著作权法则就发表权的保护期与著作权财产性权利的保护期则做出不同规定：

根据2020著作权法，发表权的保护期与其他权利的保护期均为50年，但是起算时间不同：发表权的保护期起算于作品创作完成后，截止于作品完成后第50年的12月31日；财产权利的保护期起算于作品首次发表后，截止于发表后第50年的12月31日。此外，与2010著作权法相同，2020著作权法也规定，作品自创作完成后五十年内未发表的，则不再保护。

四、 损害赔偿：大幅提高赔偿金额

1、 赔偿金额：可参考权利使用费，允许惩罚性赔偿

新著作权法沿用了原有的损害赔偿认定规则，即首先按照违法所得、实际损失予以赔偿，但第五十四条第一款规定，在权利人实际损失和侵权人违法所得难以计算时，可以参考权利使用费的金额确定损害赔偿金额。此前的司法实践中已经存在法院以权利使用费作为赔偿金额的参考依据的情况，此次修订可以说是顺应行业要求。

同时，第五十四条第一款还规定，对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定损害数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。值得注意的是，惩罚性赔偿制度要求侵权人“故意”侵权，且“情节严重”。另外，惩罚性赔偿的计算基础为实际损失、违法所得或权利使用费，因此，权利人在主张惩罚性赔偿时，也要面临举证赔偿计算基础的挑战。

2、 法定赔偿：明确下限、提高上限 

相较2010年著作权法的50万法定赔偿限额，2020著作权法将法定赔偿额上限提高至人民币500万元，下限确定为人民币500元。值得注意的是，法定赔偿仅适用于“权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算”情形。如权利人能够证明的实际损失、违法所得、权利使用费高于人民币500万元，那么该等法定赔偿上限将不予适用。

3、 举证责任：确立“证据出示令”制度

2010著作权法第五十四条第四款明确，“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽了必要举证责任，而与侵权行为相关的账簿、资料等主要由侵权人掌握的，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料等。” 本次修改与修订后的《商标法》、《专利法》的采取同样的思路，即考虑到权利人举证困难的问题，设立“证据出示令”制度，一定程度上减轻了权利人的举证负担。

4、明确侵权人不予配合的赔偿数额推定

2020著作权法第五十四条第四款同时规定：“侵权人不提供，或者提供虚假的账簿、资料等的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。” 修改后的规定与修订后的《商标法》、《专利法》的相关规定保持一致，明确了赔偿数额推定制度，有利于对著作权人的保护。

五、 2020著作权法对影视行业的影响

结合2020著作权法中有关视听作品的主要修订内容，我们认为可能在以下几个层面对影视行业产生重要影响。

1、 投资方对于著作权权属的约定不能对抗第三人

如前述分析，新著作权法并未明确电影、电视剧作品的投资方有权对著作权权属做出约定，而仅允许其他视听作品当事人对著作权权属做出约定。尽管2020著作权法第十二条同样规定了署名推定规则，但该条为原则性条款，第十七条则为特殊性条款，可能需要优先适用，即基于法定规则，“制作者”才是电影、电视剧作品的著作权人，对外承担责任。那么，对于未参与制作的投资方而言，如仍按照新法出台前的商业惯例，在投资各方的《联合投资协议》中对于著作权归属做出约定，该等约定在各投资方之间可能仍然是有效的，但无法对抗第三人。

2、 长视频、短视频的权利归属及保护有法可依

随着互联网的普及，行业内的长视频、短视频种类丰富。例如，汽车品牌邀请代言人录制的创意广告视频、B站UP主上传的美妆解说视频，网络红人的美食视频，抖音、快手等短视频平台上广为流传的各类短视频。这些视听内容，如果具有独创性，有可能构成新法项下的“其他视听作品”而给予保护，相应地，著作权的归属应当遵从“有约定从约定”、“无约定为制作者”的规则。因此，对于这些长视频、短视频的权利归属，投资方、制作方应当注意在合同中对于权利归属予以明确。

3、 网络电影、网络剧的作品定性亟待明确

2020著作权法项下，电影、电视剧与其他视听作品的权属规则并不相同，而如前所述，网络电影、网络剧将可能被排除在第十七条的电影和电视剧以外。然而，行业实践中，对于电影、网络电影的投资制作，以及电视剧、网络剧的投资制作，并没有太大差异，其差异而仅为审核方式不同、发行平台不同。但是，如果将网络电影、网络剧作为新法下的“其他视听作品”，与电影、电视剧区别对待，将导致其适用不同的权属规则及授权规则。因此，在行业内，亟需对网络电影、网络剧与电影、电视剧的作品性质予以明确，明确其到底是电影、电视剧，还是仅为“其他视听作品”。

4、 损害赔偿制度的修改，更有利于保护投资主体

近年来，著作权领域的高判赔额案件在逐步增多，例如在琼瑶诉于正案中，损害赔偿金额为人民币500万元。但是，高判赔额案件还是属于少数，大多数情况下，对影视剧作品的赔偿额度大多还是在几万到几十万不等，且大多数时候依赖于权利人对损失的举证能力。

2020著作权法项下，损害赔偿金额中增加权利使用费的参考规则、提升法定损害赔偿的上限、证据出示制度、对侵权主体拒不提供证据的推定规则，显然有利于著作权人对其权利的保护。特别是权利使用费的参考规则，更有利于权利人对损害赔偿金额的举证，这也意味着，作品的价值将可能与损害赔偿绑定。

因此，对于著作权人而言，如何在视听作品对外授权时，客观谨慎评估作品授权价值，对不同授权方式价值予以明确，则非常重要。例如，在一些授权协议中，被授权方获得的授权可能是“全范围授权”，即在一份授权合同中将视听作品的电影改编权、游戏改编权、漫画改编权、摄制权、甚至信息网络平台发行授权，均打包为一个价格。那么在将来的损害赔偿举证中，由于被告的侵权行为很可能仅涉及其中一项或个别几项权利，那么如果著作权人仅能够举证多项权利的打包权利使用费，而无法举证具体单项权利的权利使用费，这将导致著作权人提供的授权合同的证据参考价值较低。因此，在对外授权时，对于不同权利的授权价值在合同中予以区分，将有利于将来维权的举证。

六、 我们对影视行业相关主体的建议

基于上述分析，在2020著作权法生效前、配套的法规和司法解释落地之前，我们建议相关主体做好相应准备，在2020著作权法生效前顺利过渡，并做好2020著作权法生效后的准备 ：

1、对电影、电视剧的投资方而言：

（1）可考虑先保留合同中的著作权约定。但可同时考虑在与制作者的合同中约定，制作者应对作品质量及对外侵权责任负责，如发生作品侵犯第三方权益情形，制作者应当承担相应的责任；

（2）在投资/制片合同中对于作品性质予以明确定义区分。例如，将网络电影、网络剧明确为“其他视听作品”的性质，并对权利归属予以明确约定。

2、对电影、电视剧制作者而言，我们认为电影、电视剧制作者有必要与部分参与制作环节的主体区分。例如，实践中，往往是承制单位（承担拍摄、剪辑工作）主导制作，但是有些作品的后期剪辑、特效可能由多个主体完成，那么我们建议在承制单位与这些主体之间的合同中明确，双方之间仅为委托关系，被委托主体仅参与电影、电视剧的部分环节，在任何情形下均不构成电影、电视剧的制作者，对于电影、电视剧不享有著作权。

3、对于其他视听作品的制作者而言，如希望视听作品得到2020著作权法的保护，应当注意视听作品的内容独创性。对于视频博主自制的视频，则相应的权利主体为视频博主本人，那么对于委托他人制作的视频，或者与他们共同合作制作的视频，应当注意在合同中明确权利归属，以免将来因权属产生争议；

4、新法项下，作品授权费成为参考损害赔偿金额的重要指标。我们建议相关权利主体准确评估作品授权价格，并在合同中对于单项权利的授权的价值予以明确。

结语

2020著作权法的出台，其中对于视听作品的权属及规则设定，对于整个影视行业显然是利好消息。但是，新法的规定中仍然有一些待澄清和解释的问题，亟需通过配套法规及司法解释予以明确。我们将对此予以持续关注。