股票非公开发行中的内幕交易

《上市公司非公开发行股票实施细则》(以下简称“《非公开发行细则》”)第3条规定，“上市公司董事、监事、高级管理人员、保荐人和承销商、为本次发行出具专项文件的专业人员及其所在机构，以及上市公司控股股东、实际控制人及其知情人员，应当遵守有关法律法规和规章，勤勉尽责，不得利用上市公司非公开发行股票谋取不正当利益，禁止泄露内幕信息和利用内幕信息进行证券交易或者操纵证券交易价格”。中国证监会在执法中曾处罚多起发生在上市公司非公开发行过程中的内幕交易案件。

根据《上市公司证券发行管理办法》的规定，上市公司非公开发行指向特定对象发行，并且发行对象不超过35名的发行方式。根据发行对象和发行价格的确定方式，上市公司非公开发行有以下两种方式：

(1) “锁价发行”：在作出非公开发行申报前，上市公司董事会决议已经确定非公开发行的全部发行对象；以董事会决议或股东大会决议公告日作为定价基准日计算发行价格；公司在公告《非公开发行股票预案》时就已经向市场公开披露该次非公开发行的发行对象、发行价格和发行数量等重要信息。

(2) “竞价发行”：发行对象、发行价格和发行数量在上市公司提起非公开发行申报时并不确定；在上市公司公告的《非公开发行股票预案》以及监管部门批准文件中也没有关于发行对象、发行价格和发行数量的具体信息；发行对象、发行价格和发行数量是在公司取得监管部门批准后，通过邀请符合条件的投资者参与询价来最终确定的；询价过程结束后，上市公司通过《发行情况报告书》向市场公告披露该次非公开发行的发行对象、发行价格、发行数量的具体信息。

虽然此前中国证监会处罚的发生在上市公司非公开发行的内幕交易案件主要集中在锁价发行中，但这并不意味着在竞价发行中就不会出现内幕交易。

一、 股票非公开发行中的内幕信息

《证券法》第52条和第80条对涉及上市公司股票的内幕信息做出了明确规定。其中第80条第2款第(9)项规定，公司的增资计划和股权结构的重要变化是可能对公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，上市公司应当及时向市场进行公告。在中国证监会的执法实践中，通常适用前述条款认定与上市公司非公开发行相关的信息为内幕信息。

从非公开发行交易的特征来看，发行对象、发行价格和发行数量是非公开发行方案的关键要素，缺乏任何一项都会导致非公开发行方案是不完整的，并且无法执行。因此，一个关于上市公司非公开发行的完整的内幕信息应当包括发行对象、发行价格和发行数量的要素。

在中国证监会以往作出的行政处罚中，虽然被处罚的非公开发行中的内幕交易主要发生在锁价发行中，并且相关交易行为发生在上市公司向市场公告非公开发行方案之前。换言之，在锁价发行内幕交易中，监管部门主要关注交易人是否知悉上市公司将要进行非公开发行，未追究交易人是否知悉发行对象、发行价格、发行数量的具体信息。但这并不妨碍中国证监会认定发行对象、发行价格、发行数量等非公开发行的关键信息构成内幕信息。

中国证监会曾在多起行政处罚案件中重申，根据《证券法》的规定，“中国证监会有权就具体信息是否属于内幕信息进行认定”，以及“内幕信息有两个基本特征，包括重大性和未公开性”¹。从非公开发行交易特征来看，非公开发行的发行对象、发行价格和发行数量等信息具有“重大性”不存在太大争议。因此，在某些案件中，出于严格处罚内幕交易的需要，中国证监会很可能进一步认定非公开发行的发行对象、发行价格和发行数量构成内幕信息，且在竞价发行方式中这些信息可以分步进行披露。

二、 股票非公开发行中内幕信息的披露

根据法律法规的规定和中国证监会的执法实践，认定内幕信息是否公开的方式较为单一，即根据《证券法》第85条规定，只有上市公司将内幕信息通过“证券交易所的网站和符合国务院证券监督管理机构规定条件的媒体发布”的，才构成对市场的公开披露，相关信息也不再被认定为内幕信息。上市公司及其他知悉内幕信息的主体在上市公司按照法律规定公告前，将内幕信息提前告知个别投资者的，并不导致内幕信息丧失“非公开性”，还可能涉嫌泄露内幕信息。

此外，根据《非公开发行细则》的规定，上市公司在非公开发行过程中，应当披露《非公开发行股票预案》和《发行情况报告书》。对于竞价发行而言，发行对象、发行价格和发行数量等重要信息是在询价过程结束后，上市公司通过《发行情况报告书》才向市场披露的。在竞价发行中，由于上市公司公告《非公开发行股票预案》以及监管部门批文时，并不包括发行对象、发行价格和发行数量等非公开发行的关键信息，因此认为有关上市公司非公开发行的内幕信息在上市公司公告《非公开发行股票预案》和监管批文时就已经向市场完全公开，此后任何交易上市公司股票的行为都不可能构成内幕交易的观点存在较大争议且较难得到执法者的采纳。

还需要注意的是，《证券法》在2019年修订时，新增第83条“公平披露原则”，要求“信息披露义务人披露的信息应当同时向所有投资者披露，不得提前向任何单位和个人泄露”，同时“任何单位和个人不得非法要求信息披露义务人提供依法需要披露但尚未披露的信息。任何单位和个人提前获知的前述信息，在依法披露前应当保密”。因此，在竞价发行过程中，上市公司、承销商或符合条件参与询价过程的投资人，在上市公司通过《发行情况报告书》披露发行对象、发行价格和发行数量等信息前，提前告知其他投资者的，还可能涉嫌违反公平披露原则，从而导致行政处罚。

三、 股票非公开发行中内幕交易的认定

根据《证券法》的规定，有两类主体在知悉内幕信息后不得进行相关股票交易：(1)内幕信息知情人；(2)非法获取内幕信息的人员。其中，“内幕信息知情人”主要指上市公司及其董监高，上市公司股东及其董监高，上市公司收购、重大资产重组交易对手方，以及参与内幕信息形成的人员或者与上市公司存在关联的主体。“非法获取内幕信息的人员”是指以偷听、窃取、骗取等非法方式取得内幕信息的人员，或者与知悉内幕信息的人员存在密切关系、接触联络的人员。对于与知悉内幕信息的人员存在密切关系的人，监管机关重点关注的是内幕信息是否在不同主体之间发生了传递。

在执法实践中，中国证监会在认定是否发生了内幕信息的传递时，可以通过当事人的交易行为、与知悉内幕信息的人员是否存在接触联络等客观证据作出认定。在中国证监会处罚的内幕交易案件中，有超过一半的案件是通过“推定”的方式作出认定²。此外，在认定与内幕信息相关的交易时间段时，是将内幕信息的形成过程看为一个整体，而不是分割为几个时间段进行判断。

由此可见，在竞价发行过程中，非公开发行的发行对象、发行价格和发行数量等重要信息是在询价过程中形成的。监管部门在调查内幕信息是否发生传递时，是将上市公司和承销商向符合条件的投资者发出认购邀请、投资者提交申购报价直到最终发行对象、发行价格和发行数量的确定，作为完整的内幕信息的形成过程来看待的。对于任何在此期间发生的大额股票交易，如果交易人与各询价参与方存在接触联络的，特别是与收到认购邀请的投资者存在接触联络，并且这些投资者最终获得股份配售的，监管机构有权依据法律规定推定内幕信息在交易人和参与询价的投资者之间发生了传递，从而认定交易人构成内幕交易。

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1. 例如光大证券内幕交易案，中国证监会行政处罚决定书【2013】59号。

2. 根据2013年至2019年中国证监会行政处罚决定统计。详见中国证监会网站：http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/index.htm?channel=3300/3313