境外供应商如何避免被认定为走私犯罪的共犯——走私犯罪中境外供应商的追责分析

“只要不参与实际走私团伙的行为，就不是走私。”“就算我可能知道冻品可能会走私至内地，但我只管在境外卖货, 不参与欺瞒海关的事情，我不会被追究责任。”“我们是境外实体，不会被追究刑事责任。”多年来，境外供应商由于对我国法律法规不够了解而产生了诸多类似的误解。这些想法在近年来越来越多的境外供应商被追究刑事责任的案例下被证明是错误的。事实上，近来越来越多的境外供应商被卷入刑事程序，甚至最终被追究刑事责任，这一定程度上反映出司法机关对境外供应商追责的掌握尺度发生变化。本文将尝试从相关立法沿革出发，分析走私罪共犯的构成要件及司法趋势，区分不同情形下关于走私犯罪中的境外供应商应当如何认定的问题。

一、 对境外供应商追责依据

1. “属地管辖”和“共同犯罪”的规定成为追究境外供应商的法律依据

虽然相当部分的境外供应商的供货行为均发生在境外，但根据《刑法》的规定，“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，都适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。涉税走私的危害是偷逃国家税款、走私国家禁止进口货物的危害是污染环境等，均可认为“犯罪后果”是发生在我国境内。

同时，根据我国《刑法》有关共同犯罪的规定，如果境外供应商被认定为走私的共犯之一，那么境外供应商也要对发生于境内的、包括逃避海关监管在内的整个走私犯罪行为与其他共犯一起被追责。《刑法》的上述规定可以作为追究境外供应商刑事责任的法律依据。

2. 《刑法》中“走私共犯”的特别规定

《刑法》第一百五十六条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”根据《刑法》中对于走私罪的规定，并没有表明走私罪处罚的对象限于实施具体走私行为的境内主体，而境外供应商在满足走私要件的情况下同样能够构成相应罪名。

3. 《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》明确打击境外帮助行为

2019年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署印发了《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（以下简称“《会议纪要》”），明确“行为人与他人事先通谋或者明知他人从事走私成品油犯罪活动，而在我国专属经济区或者公海向其贩卖、过驳成品油的，应当按照走私犯罪的共犯追究刑事责任。”在以往的实践操作中，对于非设关地走私成品油的上游，鉴于其多数是境外主体，且一般成品油的走私船只并不直接进入领海海域，而是在公海或专属经济区过驳，由走私者其他船只进入领海，海关缉私局对此类上游行为的打击力度并不大。《会议纪要》则明确该行为按照走私共犯追究，主要适用于明知存在“非设关地走私”而仍然以特定方式提供帮助的行为。虽然《会议纪要》并非法律或司法解释，但《会议纪要》表明了我国司法机关进一步明确境外供应商构成走私共犯的条件，并在符合相关犯罪构成要件时追究刑事责任的态度。《会议纪要》也将成为各地执法和司法机关在工作参照执行的依据之一。

二、 实践中关于境外供应商是否追究刑事责任的态度变化

此外，我们注意到司法机关近年来也存在逐渐将境外供应商纳入处罚的变化。经查询在2016年之前，司法机关对境外供应商认定其构成共犯的情况较少，因此成文的司法判例更加少之又少。早年对走私案件中的境外供应商主要采取不予追究的态度，主要的做法是在侦查阶段责令其配合侦查，提供相关证据；甚至存在不追究境外行为的司法观点。例如在广东省高级人民法院（2016）粤刑终1601号案中，某境外贸易商谭某参与走私合谋，在香港成立了子公司接收从境外运至香港的笔记本电脑后交货给境内客户指定的在港人员，并且在境内开展收款活动（具体是提供收款账号）。该案中，即使境外贸易明显存在事前通谋行为，但终审法院仍然否定了一审法院的认定，将贸易商谭某通过香港公司在香港代理接收电脑并在香港予以转交的境外行为排除在走私帮助犯罪行为之外，不认定境外行为是参与走私的某一环节，而只将其境内提供账号的帮助行为作为走私共犯行为。即境外供应商在境外的帮助行为本身没有被纳入追究刑事责任的范畴。

但近年一些司法案例显示，这种情况正在发生变化。例如，某境外供应商明知境内收货人的后续走私行为，仍向我国境内某收货人出售加拿大三文鱼。涉案货物从加拿大空运至越南海防，并从我国广西以边境贸易方式，免税申报入境。该收货人因涉嫌走私犯罪被捕，该境外供应商也同时被侦查机关立案调查。也有其他数起案例显示，境外供应商在境外提供的供货行为被认定为走私帮助犯。

三、 境外供应商在走私犯罪中的作用认定

关于境外供应商的行为究竟是符合正常商业模式的行为还是属于走私犯罪中的共犯行为，实践认定中多有争议。相关的法律规定主要围绕“明知”和“通谋”进行规定：

• 《刑法》第一百五十六条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”

• 根据《<最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释>理解与适用》，“通谋”是共同犯罪人之间的共同故意，若是发生在行为前的意思联络，即称为“事前通谋”。在实践中，以下情形可以认定构成通谋：(1) 对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或其他方便的；(2) 多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。

因此，判断境外供应商“明知”和“通谋”的程度和表现形式成为了认定犯罪故意和是否构成共犯的关键，我们认为也应当将两者结合判断境外供应商是否构成走私罪共同犯罪的主观故意。结合实践案例，境外供应商在走私犯罪中的地位和状态主要可以分成以下几种情况：

1. 境外供应商缺乏“明知”的主观状态

境外供应商缺乏“明知”的主观状态，具体可以表现为境外供应商不知道运输的货物为国家禁止进出口的货物，缺乏走私禁止进出口货物的“主观故意”，或对收货人后续的实际走私行为毫不知情而仅仅在境外进行了销售行为。由于其缺乏对于后续违法行为的认知，更缺乏违反我国海关监管和贸易管制的故意，因此我们认为不应当认定其为犯罪。例如，某境内个人向印度供应商购买印度人发。侦查机关认为该印度供应商“明知”交易相对方将会以低报价格的方式向国内走私进口人发，仍将人发向该交易相对方销售，将该供应商移送检察院审查起诉。但检察机关认为现有证据不足以证明该印度供应商明知后续走私行为的必然发生，缺乏“明知”的主观故意，所以不认为是犯罪。最终检察院并未对该印度供应商提起公诉。

2. 境外供应商仅“明知”收货人后续将实施走私行为，但并未违反商业惯例进行销售

即境外供应商明知他人可能将所售货物用于走私进入内地，但境外供应商并没有参与合谋如何通关，对于后续是否用于走私持“放任”态度，并且继续按照通行的商业惯例进行销售。

根据分析和经验，我们初步判断目前司法机关尚没有十分显著的实践倾向来追究此类境外供应商的共犯责任。我们特别注意到，《会议纪要》明确的境外销售行为是“明知+明显不合理的公海售油”，这与“明知+一切境外的售油行为”相比而言是有所限缩的。但我们仍然认为，这类境外供应商仍存在被卷入刑事调查、甚至被追究刑事责任的风险。因为在实践中，部分司法人员可能认为，此类供应商的行为已经符合我国刑法规定的犯罪构成要件。

3. 境外供应商“明知”购买人将实施走私行为，提供了改变惯例、不合理，甚至不合法的销售操作

即境外供应商明知他人从事走私活动，且为他人的走私活动提供了便利。对于境外供应商所提供的“便利”是否达到了“通谋”的程度，实践中对其多有争议，境外供应商也存在一定的抗辩空间，我们理解在这种情况下还应该进行区分：

(1) 有关销售操作虽然改变了惯例、甚至存在反常，但客观行为本身并不违法

如境外供应商明知其交易相对方后续存在走私行为，并且在交易中采用了更改申报货物名称以帮助进口或者隐去部分必须披露的交易信息等。例如在某走私固体废物案例中，境外供应商应境内客户的要求，将以往沿用的A品名变更为B品名（含铅化合物），虽然按照B品名申报没有法律上的错误，但客观上该行为有利于境内客户走私固体废物入境。侦查机关考虑到境外供应商 “明知”后续走私固体废物入境，仍通过修改品名的方式提供便利，将该境外供应商也列为嫌犯传唤其销售人员。又如，有的境外供应商应境内客户要求，删去了原有合同记载的工艺说明。删去工艺说明本身并不违法，但在“明知”等特定案件背景下就被警方怀疑为有目的地协助走私。

该等“提供便利”的行为实践中一直处于灰色地带。首先，更改申报货物名称等变更贸易信息内容等行为本身并非违法行为。虽然行为可能是改变惯例的，甚至存在反常，但通常难以从行为本身来判断是否意图“帮助走私”。其次，这些改变惯例的做法或者异常的商业操作往往并不直接产生“欺骗”海关的效果，但客观上容易导致监管部门忽视或者方便实施走私伪报或者绕关，因此是否认定为“帮助走私”存在争议。《会议纪要》明确认定共犯的“公海过驳”应属此类，我们很难说“公海过驳”行为本身就是违法的。

我们认为，近年来司法实践的变化主要集中在如何对待此类境外供应商上。总体而言司法尺度逐步趋严，也容易引起较大的争议。

(2) 有关销售操作本身存在非法行为

如境外供应商明知其交易相对方后续存在低报进口价格的走私行为仍然协助境内收货人伪造交易单证等。该种情形下境外供应商明知后续的走私行为，并且积极协助，通过伪造交易单证的违法行为促进走私的进行。伪造单证的行为本身非法，且若无境外供应商伪造单证的行为，低报进口价格的走私行为即难以发生。在该情形下，境外供应商不仅是放任走私行为发生，更是积极和境内收货人一起合谋、促进走私结果的发生，甚至以提供违法性协助的方式参与了促进走私的行为。在这种情况下，境外供应商提供的实质性便利毫无疑问构成走私的一部分，此类境外供应商历来在我国司法机关打击范围之内（追究境外人员责任的客观现实困难，属于另当别论的问题）。

建议：境外供应商应当改变以往实践中 “只要不配合出具虚假单证就不会被认定为走私共犯”的错误观念。在发现交易相对方后续可能存在走私的迹象时，应当引起关注，而不是仅仅考虑自身的商业行为是否合法。鉴于中国法律对于认定“明知走私”有复杂的推定规则，与境外法律规则存在差异，建议境外供应商咨询专业人士开展评估，合规安排与交易相对方的商业行为，避免陷入刑事责任的风险之中。