外商投资进入中国快车道 – 解读最新《外商投资法实施条例》

2019年12月31日，《中华人民共和国外商投资法实施条例》（下称《实施条例》）正式颁布，并于2020年1月1日起与《外商投资法》一同实施。《实施条例》是配合《外商投资法》顺利实施非常重要的行政法规，笔者旨在通过本文解读《实施条例》的重点内容，比较其与司法部于2019年11月1日在其网站上公布的《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）¹的主要区别，分析与《实施条例》相关的一些法律问题，并探讨后续可能需要立法机关或监管机关进一步澄清和解决的一些实务问题。

一、《实施条例》重点内容解读

《实施条例》共6章、49条，体例上与《外商投资法》²基本对应，分为：总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任和附则等6个章节。与《征求意见稿》原来共5章、45条相比，还是有相当多的修改，几乎涉及《征求意见稿》每一个条款内容。

笔者认为，与《实施条例》有关的以下几个方面问题，值得作为重点内容予以关注：

• 外商投资企业设立和变更不再实行审批和备案管理

• 管理外商投资的政府规范性文件必须依法公开

• 加强对外商投资的知识产权和商业秘密的保护

• 政府承诺应采用书面形式

• 对外国投资征收的补偿与救济

• 明确中国自然人可以成为外商投资企业或新建项目的投资者

• 负面清单领域设立外商投资合伙企业的限制

• 信息报告义务及其违反的处罚

• 现有外商投资企业的过渡期

• 对外商投资企业境内再投资适用“穿透式监管”

• 港澳台及华侨投资的参照适用

• 《外商投资法》及《实施条例》与其他外商投资规定的冲突解决

• 未设置对返程投资的例外管理

• 未明确对VIE的监管问题

1. 外商投资企业设立和变更不再实行审批和备案管理

自《中外合资经营企业法》于1979年实施以来，外商投资企业的设立和变更依次经历了外国投资管理委员会、对外经济贸易部、对外贸易经济合作部和商务部等部门管理下的审批制；到2016年演变为商务部管理下的审批制和备案制并行（即审批制针对属于负面清单领域内的外商投资企业设立和变更，备案制针对属于负面清单领域之外的外商投资企业设立和变更）；而2020年1月1日《外商投资法》和《实施条例》实施后，伴随着《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》（合称“外资三法”）的同时废止，对外商投资企业设立和变更所实行的审批制和备案制同时退出历史舞台。

根据《实施条例》，外商投资企业的登记注册，由国务院市场监督管理部门或者其授权的地方人民政府市场监督管理部门依法办理（第37条）。与此同时，《实施条例》规定，有关主管部门在依法履行职责过程中，对外国投资者拟投资负面清单内领域，但不符合负面清单规定的，不予办理许可、企业登记注册等相关事项（第34条）。因此，市场监督管理部门在进行外商投资企业的设立和变更登记时，将一并审查是否属于负面清单领域，且是否符合负面清单的相关规定。

这意味着长久以来在外商投资企业设立和变更过程中需要分别走商务部门审批/备案和市场监管部门（原工商管理部门）登记等行政程序，将基本简化为在市场监管部门实行“一站式”的审核/登记，这将极大简化外商投资企业设立和变更的程序，提升行政程序的效率，同时减轻投资者和企业的负担，应该是中国四十年外商投资企业管理的一个非常重大和积极的变化，是将外商投资在中国的发展引入快车道的重要举措。

2. 管理外商投资的政府规范性文件必须依法公开

就外商投资管理而言，除了法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章外，实践中还存在大量政府制定的涉及外商投资管理的政府规范性文件，《实施条例》明确了未经依法公布的政府规范性文件，不得作为行政管理依据，与此同时，对于与外商投资企业生产经营活动密切相关的规范性文件，还要求结合实际，合理确定公布到施行之间的时间（第7条）。这些规定对于提高外商投资管理的透明度和合理化是十分重要的。

《实施条例》同时要求，各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当按照国务院的规定进行合法性审核³（第26条）

3. 加强对外商投资的知识产权和商业秘密的保护

• 知识产权
  

《外商投资法》第22条规定，国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。《实施条例》明确规定国家加大对知识产权侵权行为的惩处力度，持续强化知识产权执法（第23条）。

中国在2013年修改《商标法》时引入了惩罚性赔偿制度，规定对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以判决给予一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿。2019年11月修改的《商标法》又将惩罚性赔偿的倍数提高到“一倍以上五倍以下”。现行《著作权法》的修改已列入十三届全国人大常委会立法规划，正在由有关方面研究提出修改草案，惩罚性赔偿也是本次修改《著作权法》重点关注的问题。此外，在2019年2月发布的《专利法》修改草案中，拟将现行《专利法》的法定赔偿额上限由一百万元提高至五百万元。 

• 商业秘密

《实施条例》规定国家行政机关应当采取如下具体措施保护外国投资者和外商投资企业的商业秘密：（1）严格限定行政机关要求提供涉及商业秘密材料和信息的范围；（2）禁止与履行职责无关的人员接触涉及该等商业秘密的材料和信息：（3）与其他行政机关共享信息的，应当对信息中的商业秘密进行保密处理，防止泄露（第25条）。

我们理解，上述对国家行政机关负有保护外国投资者和外商投资企业商业秘密义务的规定，与2019年4月23日修正的《反不正当竞争法》第9条所新增的最后一款有关禁止经营者以及经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织侵犯商业秘密的规定相一致⁵。

4. 政府承诺应采取书面形式

• 政府承诺的形式

《外商投资法》第25条规定：“地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。” 

《实施条例》进一步解释了上述“政策承诺”的含义，即“是指地方各级人民政府及其有关部门在法定权限内，就外国投资者、外商投资企业在本地区投资所适用的支持政策、享受的优惠待遇和便利条件等作出的书面承诺。政策承诺的内容应当符合法律、法规规定”（第27条）。

• 政府承诺的效力和可执行性

在过去的实践中，外国投资者和外商投资企业在中国投资与地方政府签订涉及投资优惠待遇等的投资协议，该等投资协议中政府承诺的法律效力和可执行性一直是争议比较大的问题。如今，《实施条例》上述规定可以算是给外国投资者或外商投资企业吃了一颗“定心丸”，不再需要担心今后与政府签署投资协议中符合法律、法规的政府承诺的效力问题。

此外，于2020年1月1日实施的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》也进一步明确了属于行政协议的投资协议的可执行性。根据该司法解释，如果投资者根据投资协议向未履行义务的政府机构主张继续履行、赔偿损失或支付违约金或定金等，法院应予支持⁶。不过值得注意的是，外国投资者或外商投资企业在与政府签署涉及优惠措施或待遇投资协议时，应避免使用仲裁作为争议解决的方式，因为根据该司法解释，除非法律、行政法规或者中国缔结、参加的国际条约另有规定，否则行政协议中的仲裁条款应被认定为无效⁷。

5. 对外国投资征收的补偿与救济

《外商投资法》第20条规定在为了公共利益的需要依法对外国投资者的投资进行征收时需要及时给予公平与合理的补偿原则，而《实施条例》进一步明确了补偿时应按市场价值的标准进行补偿。与此同时，《实施条例》还规定了外国投资者对征收决定不服时的救济途径，即可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼（第21条）。

6. 明确中国自然人可以成为外商投资企业或新建项目的投资者

《实施条例》明确了中国的自然人可以是外商投资企业或外商投资新建项目的中方投资者（第3条）。这条规定解决了《外商投资法》公布以来，业界对中国的自然人是否可以是新设中外合资企业股东或中外合伙企业的合伙人的争论。

7. 负面清单领域设立外商投资合伙企业的限制

《征求意见稿》曾经规定在外商投资准入负面清单领域设立的外商投资合伙企业，其合伙协议约定外国投资者的表决权比例应当符合负面清单关于持股比例的限制性规定，但该条内容在《实施条例》的最终稿中被删除。我们理解，这意味着目前的外商投资准入负面清单（包括全国版和自贸区版）规定的，对投资有股比要求的领域不得设立外商投资合伙企业的规定将继续执行。

8. 信息报告义务及其违反的处罚

根据《实施条例》，（1）外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息（第38条）；（2）外商投资信息报告的内容、范围、频次和具体流程，由国务院商务主管部门会同国务院市场监督管理部门等有关部门按照确有必要、高效便利的原则确定并公布（第39条）；（3）外国投资者或者外商投资企业报送的投资信息应当真实、准确、完整（第39条）。

2019年12月31日，商务部与国家市场监督管理总局联合发布了《外商投资信息报告办法》（商务部、市场监管总局令2019年第2号）（下称《信息报告办法》）。根据《信息报告办法》，信息报告分为：

初始报告、变更报告、注销报告和年度报告⁸，其中：

• 初始报告应当报送企业基本信息、投资者及其实际控制人信息、投资交易信息等信息；

• 年度报告应当报送企业基本信息、投资者及其实际控制人信息、企业经营和资产负债等信息，以及相关行业许可信息（如涉及负面清单）。

此外，值得注意的是，《信息报告办法》明确外国投资者在中国境内投资银行业、证券业、保险业等金融行业同样需要向商务部门履行信息报告义务。

如果违反信息报告义务，根据《信息报告办法》，将由商务主管部门责令其于20个工作日内改正；逾期不改正的，处十万元以上三十万元以下罚款；逾期不改正且存在较严重情形的（如逃避报告义务、隐瞒真实情况、提供误导性或虚假信息，或者错误报送信息涉及负面清单、投资者或实际控制人，或者被处罚后两年内再次违反等），处三十万元以上五十万元以下罚款。上述处罚是对《外商投资法》第37条有关违反信息报告义务行政处罚的进一步细化。

9. 现有外商投资企业的过渡期

现有外商投资企业（即2020年1月1日前成立）在《外商投资法》施行后5年内，可以依照《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示（第44条）。

现有外商投资企业的组织形式、组织机构等依法调整后，原合营、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等，可以继续按照约定办理（第46条）。该条规定可以较好解决在外资三法框架下达成的合营合同或合作合同中与《公司法》规定有冲突但又涉及各方投资者核心商业利益的合同安排的效力问题，如合营企业股权转让必须经其他投资者一致同意，外国投资者在中外合作经营企业中先行收回投资的安排等，从而可以有效避免投资各方为满足过渡期调整要求重启涉及各方核心利益的商业谈判而可能触发的纠纷，这有利于维护交易的稳定性。

10. 对外商投资企业境内再投资适用“穿透式监管”

根据《实施条例》，外商投资企业在中国境内投资，适用《外商投资法》和《实施条例》的有关规定（第47条）。

这条规定明确了中国对外商投资实施“穿透式监管”，即无论外国投资者通过在中国境内设立多少层的企业，其在中国直接和间接的投资都将被视为外商投资进行监管，这与《外商投资法》第2条对“外商投资”的定义是相符合的，即“本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动”。

在外资三法监管框架下，除涉及外商投资产业指导目录/负面清单中限制类或禁止类的领域外，对外商投资企业境内再投资的企业，一般视为内资企业进行监管，而《外商投资法》和《实施条例》所确立的“穿透式监管”，无疑是中国外商投资监管方式的一个重要发展和变化。

11. 港澳台及华侨投资的参照适用

根据《实施条例》，香港及澳门特别行政区投资者在内地的投资、定居在国外的中国公民在内地的投资参照适用《外商投资法》和《实施条例》，法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定；台湾地区投资者在大陆投资适用《台湾同胞投资保护法》及其实施细则，没有规定的参照《外商投资法》和《实施条例》执行（第48条）。

与外资三法框架下“港澳台”投资者及在国外居住的中国公民在内地投资参照适用的规定相比，《实施条例》的相关规定具有如下一些值得注意的变化。

• 定居在国外的中国公民

《中外合作经营企业法实施细则》和《外资企业法实施细则》中均规定在国外居住的中国公民在内地设立企业参照适用，但“在国外居住的中国公民”并不是一个含义十分明确的法律概念。《实施条例》此次使用了与此前有别的“定居在国外的中国公民”的概念，并明确了 “定居在国外的中国公民”在内地的投资也参照适用《外商投资法》和《实施条例》。

根据国务院侨务办公室2009年4月24日发布的《关于界定华侨外籍华人归侨侨眷身份的规定》（国侨发〔2009〕5号）的规定，华侨是指定居在国外的中国公民。因此，我们理解《实施条例》中所引用的“定居在国外的中国公民”应与“华侨”具有相同的含义，在判断是否属于定居在国外的中国公民时，可以对照上述规定对华侨的定义。上述规定列明了判断是否属于华侨的几项因素：

1. “定居”是指中国公民已取得住在国长期或永久居留权，并已在住在国连续居留两年，两年内累计居留不少于18个月；

2. 中国公民虽未取得住在国长期或者永久居留权，但已取得住在国连续5年以上（含5年）合法居留资格，5年内在住在国累计居留不少于30个月，视为华侨；

3. 中国公民出国留学（包括公派和自费）在外学习期间，或因公务出国（包括外派劳务人员）在外工作期间，均不视为华侨。

我们理解，在《外商投资法》和《实施条例》实施后，1990年8月19日颁布并实施的原《国务院关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定》（国务院令第64号）中关于华侨在内地设立独资、合资或合作经营企业需进行审批的规定亦不再执行。

• 台湾投资者

在《中外合作经营企业法实施细则》和《外资企业法实施细则》的规定中，台湾投资者在内地设立企业是直接参照适用。而《实施条例》规定台湾投资者在内地投资应适用《台湾同胞投资保护法》⁹及其实施细则，没有规定的再参照《外商投资法》及《实施条例》执行。

为确保台湾同胞投资同步享受到制度改革红利，更好地鼓励和促进台湾同胞投资，做好法律之间的衔接，根据《外商投资法》的原则和精神，十三届全国人大常委会第十五次会议于2019年12月28日审议通过对《台湾同胞投资保护法》的有关规定作相应修改，修改后的《台湾同胞投资保护法》自2020年1月1日起施行。

《台湾同胞投资保护法》的修改主要包括以下两个方面：一是删去第8条、第14条关于举办台湾同胞投资企业实行审批、备案的规定，并相应调整第9条的文字表述。二是调整第7条第一款关于台湾同胞投资方式的规定，不再按照举办合资经营企业、合作经营企业和全部资本由台湾同胞投资者投资的企业来划分台湾同胞投资方式，将该款修改为“台湾同胞投资，可以举办全部或者部分由台湾同胞投资者投资的企业，也可以采用法律、行政法规或者国务院规定的其他投资形式”¹⁰。

12. 《外商投资法》及《实施条例》与其他外商投资规定的冲突解决

《外商投资法》第28条所确定的外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理的原则，是中国外商投资监管的重大改革，这使得过去在外资三法框架下对外商投资实施特殊监管的许多法律规定与这个新的监管原则存在冲突。为保障《外商投资法》有效实施，根据“上位法优于下位法、新法优于旧法”的原则，《实施条例》明确规定：2020年1月1日前制定的有关外商投资的规定与《外商投资法》和《实施条例》不一致的，以《外商投资法》和《实施条例》的规定为准（第49条）。

因此，按照国务院统一部署，商务部、发展改革委、司法部正在组织各地方、各部门抓紧对现行有关外商投资的规定进行全面清理，明确要求凡是与《外商投资法》不符的法规、规章、规范性文件，都要予以废止或者修改¹¹。

13. 未设置对返程投资的例外管理

《征求意见稿》曾经规定，中国的自然人、法人或者其他组织（不包括外商投资企业）在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。但该条内容在《实施条例》的最终稿中被删除。我们理解，这意味着目前中国投资者在境外设立的参股企业、控股企业或全资企业进行的返程投资仍将被视为外商投资受负面清单及《外商投资法》框架下其他涉及外商投资规定的制约。

14. 未明确对VIE的监管问题

对于业界和市场非常关注的VIE问题，《实施条例》并未涉及。我们理解，立法机关和监管机关可能是考虑到VIE问题具有的历史性和复杂性，以及如果明确监管原则和态度后可能对市场所产生的冲击等多重因素，在此次《实施条例》中并未明确加入涉及VIE的任何规定。

不过值得注意的是，《外商投资法》第2条对“外商投资”的定义，即“本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：….. （二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；……. ”，从理论上讲，是可以把外国投资者采取VIE架构进行的投资涵盖在“外商投资”的范围之内的。因此，不排除立法机关和监管机关在将来时机合适的情况下，基于《外商投资法》对外商投资的定义，明确规定将VIE纳入监管范围，同时明确对不同性质的VIE（如外国投资者实际控制或中国投资者实际控制）的监管原则和方式。

二、与《征求意见稿》的主要区别

如前所述，与之前的《征求意见稿》相比，《实施条例》最终稿的变动还是比较大的，这也充分反映了《实施条例》的最终稿是在广泛征求和吸收各方面意见后所形成的文本。与《征求意见稿》相比，《实施条例》最终稿新增的内容主要包括：

• 涉及对政府采购的询问、质疑和投诉条款（第16条）；

• 国家征收应根据市场价值确定补偿金额，对征收决定不服的可以提起行政复议或行政诉讼（第21条）；

• 外商投资企业注册资本可选择本币或外币表示（第37条）；

• 关于政府部门及其工作人员违反《实施条例》相关规定的“法律责任”（第41条、第42条和第43条）；

• 外商投资企业境内再投资适用《外商投资法》（第47条）；

• 《外商投资法》和《实施条例》与其他外商投资法规的冲突解决规则（第49条）。

与此同时，《征求意见稿》最终稿也删除了《征求意见稿》原有的下列一些内容：

• 有关对“新建项目”的解释（原第4条）；

• 有关在有股比限制要求的负面清单领域设立外商投资合伙企业的条件要求（原第34条）；

• 有关中国投资者在境外全资持有的企业经国务院批准可以不受负面清单限制的内容（原第35条）。

对于一些较为重要条款的变化，在下表中详细列示，以便比较。

三、 涉及负面清单的外商投资合同效力问题

《外商投资法》所确立的外商投资管理最重要的制度是负面清单制度。《外商投资法》第36条对外国投资者违反负面清单禁止性或限制性规定的后果进行了规定，包括责令改正、限期处分股份、恢复原状、没收违法所得等¹²。

但无论是《外商投资法》还是《实施条例》都未对涉及违反负面清单禁止性或限制性规定的投资合同的效力进行明确规定。就此问题，最高人民法院于2019年12月26日发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》（法释〔2019〕20号）（下称《外商投资法司法解释》）进行了明确，该司法解释亦于2020年1月1日起实施。《外商投资法司法解释》关于涉及负面清单的投资合同¹³效力的认定分为以下几种情形：

《外商投资法司法解释》拟通过上述制度设计，在依法维护和保障外资管理秩序的前提下，尽可能促进投资合同有效，最大限度保障投资者的合法权益¹⁴。

四、 相关部门规章及规范性文件的调整或清理

根据《外商投资法》第4条规定的准入前国民待遇原则和其第24条规定，除非法律和行政法规有明确规定，相关部门规章、地方政府规章、地方性法规或其他政府规范性文件均不得规定外国投资者设立外商投资企业时存在与中国投资者不一样的条件或义务，而《外商投资法》颁布前制订的不少部门规章和规范性文件存在对外商投资企业的特殊审批条件和审批要求的规定，这些规定与《外商投资法》规定的原则有所冲突。

根据《实施条例》第49条的规定：2020年1月1日前制定的有关外商投资的规定与《外商投资法》和《实施条例》不一致的，以《外商投资法》和《实施条例》的规定为准。因此我们理解，在《外商投资法》和《实施条例》生效后，上述规章和规范性文件均应尽快清理或调整，以确保按照《外商投资法》规定的原则，在外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。

事实上，商务部已完成部分清理工作，并于2019年12月26日发布《商务部关于废止部分规范性文件的公告》（商务部公告2019年第59号），决定自2020年1月1日起废止56项有关外商投资的规范性文件，涉及内容包括中外合资经营企业的期限、外商投资企业投资总额和注册资本等等。

除此之外，我们认为，包括但不限于以下一些涉及外商投资管理的部门规章，需要尽快及时调整或清理，以便在《外商投资法》实施后可以符合其要求，同时也便于外国投资者在进行相关领域的投资时可以获得明确和具有操作性的指导：

五、 后续需要澄清和解决的一些实务问题

《实施条例》进一步明确和细化了《外商投资法》规定的涉及中国外商投资管理新体制的不少问题，鉴于这是一个更加全面和更加开放的外商投资管理体制，实施中可能面临的问题和挑战一定不会少，因此也一定是一个逐步改进和完善的过程。下面抛砖引玉，列举了几个在《外商投资法》和《实施条例》实施后可能需要立法机关或监管机构将来进一步澄清和解决的一些实务问题。

1. 投资者国籍变更后的法律适用

目前，中国公民移民海外的情况日益增多，中国公民取得外国国籍而丧失中国国籍后，其在国籍变更前在中国境内已投资的企业，在其取得外国国籍后是否应适用《外商投资法》的问题，《实施条例》未提及。同样的，对于取得中国国籍而放弃外国国籍的自然人，在其国籍变更前已在中国投资的企业在其取得中国国籍后是否仍然适用《外商投资法》的问题，《实施条例》也未提及。此外，实践中还有一种更为复杂的情形，即中国公民取得外国国籍但并未注销其中国户籍和身份证的情形应如何适用¹⁵。因此，建议立法机关或监管机构在将来考虑明确上述问题。

2. 中外合伙企业协议及新建项目投资协议的法律适用

《合同法》第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。” 

因此，在外资三法废止后，根据《公司法》设立的中外合资经营企业的合资经营合同根据《合同法》的规定，应仍然适用中国法律。不过，根据《合伙企业法》设立的中外合伙企业的合伙协议，由于《合同法》并没有明确规定中外合伙协议必须适用中国法律，那是否意味着中外合伙企业的合伙协议可以根据《合同法》的规定由协议当事人选择适用外国法律？《实施条例》并未对此问题进行明确。同样的，对于外国投资者根据《外商投资法》第二条的规定与中国投资者进行新建项目的投资而签订的投资协议的法律适用问题，《实施条例》也未提及。

值得注意的是，从法律上讲，《合同法》第126条对涉外合同当事人自由选择合同适用法律的限制仅限于法律规定，因此行政法规（如《实施条例》）和部门规章均不能对此问题作出与《合同法》上述规定不一致的规定。因此，如果立法机关希望对上述两类合同制定与中外合资经营企业合同需适用中国法律一样的原则，则需要考虑在未来修改《合同法》或制定《民法典》时明确规定该问题。

3. 外国企业在华经营活动是否属于外商投资

根据《外商投资法》第2条对外商投资的定义，除外国投资者对企业或新建项目的投资外，外商投资还包括“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”。

根据1992年实施及2016年修订的《国家工商行政管理局关于外国(地区)企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》，外国企业从事下列生产经营活动需要办理登记注册：

• 陆上、海洋的石油及其它矿产资源勘探开发；
  

• 房屋、土木工程的建造、装饰或线路、管道、设备的安装等工程承包；

• 承包或接受委托经营管理外商投资企业；

• 外国银行在中国设立分行；

• 国家允许从事的其它生产经营活动。

对于外国企业在华从事的上述经营活动是否属于《外商投资法》下的“外商投资”活动从而应适用《外商投资法》及《实施条例》，《实施条例》的规定未涉及。

建议立法机关对上述问题进行明确。如果上述活动属于“外商投资”活动，需要进一步明确如何适用主要针对设立外商投资企业而制定的相关规定，例如国家安全审查、信息报告等。

4. 设立外国个人独资企业的可行性

《外商投资法》第31条规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”

由于《外商投资法》对外商投资企业的组织形式适用的法律规定的范围是使用不完全列举的方式，因此，从理论上讲，由一个外国自然人投资的企业，应该可以根据《个人独资企业法》设立个人独资企业¹⁶。

但目前《个人独资企业法》第47条规定：“外商独资企业不适用本法。” 如果《外商投资法》的立法的本意是除负面清单领域外，对外商投资实行国民待遇和内外资一致管理原则，则应允许外国自然人在中国与中国自然人一样可以依照《个人独资企业法》设立个独资企业。因此，立法机关后续可能需要对此问题进行明确。

六、 结语

如2019年12月31日司法部、商务部、发展改革委负责人就《中华人民共和国外商投资法实施条例》有关问题答记者问中提到的，《外商投资法》总结改革开放40年中国外商投资法律制度的实践经验，适应新形势新要求，确立了中国新型外商投资法律制度的基本框架，对外商投资的准入、促进、保护、管理等作出了统一规定，是中国外商投资领域新的基础性法律，为推动更高水平对外开放提供了有力法治保障。因此制定和完善配套法规，细化《外商投资法》确定的主要法律制度，对于保障《外商投资法》有效实施具有重要意义。

君合受邀积极参与了《外商投资法》及《实施条例》的立法支持工作，君合对制定《实施条例》所提出的立法建议涉及的一些问题，最终也体现在《实施条例》的内容之中。君合将会继续关注《外商投资法》和《实施条例》执行中的相关法律和实务问题，并与广大法律工作者分享我们的执业经验和研究成果。

注：

1、《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》全文参见司法部以下网站链接：http://www.moj.gov.cn/news/content/2019-11/01/zlk_3235065.html

2、有关《外商投资法》的重点内容和亮点介绍，以及对现有外商投资企业影响的分析，请参阅2019年3月15日君合法律评论文章：《中国外资监管进入“大一统”时代 – 简评最新<外商投资法>》（作者：郑宇）。

3、现行与政府规范性文件合法性审核有关的法律规定有：2018年5月国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）；2018年12月国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（国办发〔2018〕115号），从国家层面对行政规范性文件合法性审核机制的主体、范围、程序、职责、责任等作出全面、系统的规定。

4、部分内容摘自国家知识产权局2019年8月2日《关于政协十三届全国委员会第二次会议第0345号（政治法律类第21号）提案答复的函》

5、《反不正当竞争法》（2019修正）第9条：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。”

6、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第19条：“被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持。”

7、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第26条：“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。”

8、相关信息报告的格式和内容具体可参见商务部2019年12月31日发布的《关于外商投资信息报告有关事项的公告》（商务部公告2019年第62号）的附件1（外商投资初始、变更报告表）和附件2 （外商投资年度报告表）。

9、《台湾同胞投资保护法》于1994年3月5日实施，分别于2016年9月3日和2019年12月28日修改，最新修改的《台湾同胞投资保护法》自2020年1月1日起施行。

10、中央人民政府网站（http://www.gov.cn/xinwen/2019-12/23/content_5463359.htm）：《台湾同胞投资保护法修正案草案提请全国人大常委会审议》 （2019年12月23日）

11、 信息来源：司法部网站（http://www.moj.gov.cn/）2019年12月31日发布的司法部、商务部、发展改革委负责人就《中华人民共和国外商投资法实施条例》有关问题答记者问。

12、《外商投资法》第36条：“外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域的，由有关主管部门责令停止投资活动，限期处分股份、资产或者采取其他必要措施，恢复到实施投资前的状态；有违法所得的，没收违法所得。外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的限制性准入特别管理措施的，由有关主管部门责令限期改正，采取必要措施满足准入特别管理措施的要求；逾期不改正的，依照前款规定处理。外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的，除依照前两款规定处理外，还应当依法承担相应的法律责任。”

13、《外商投资法司法解释》第1条：“本解释所称投资合同，是指外国投资者即外国的自然人、企业或者其他组织因直接或者间接在中国境内进行投资而形成的相关协议，包括设立外商投资企业合同、股份转让合同、股权转让合同、财产份额或者其他类似权益转让合同、新建项目合同等协议。外国投资者因赠与、财产分割、企业合并、企业分立等方式取得相应权益所产生的合同纠纷，适用本解释。”

14、2019年12月27日上午最高人民法院关于《外商投资法司法解释》《“一带一路”意见二》《新片区意见》新闻发布会发言。

15、《国籍法》第9条规定：“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。” 因此，如果中国公民虽取得外国国籍，但并未在国外定居，根据该条规定，并不符合自动丧失中国国籍的条件。

16、《个人独资企业法》第2条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”