民办学校办学过程中的“避雷宝典”（上）

2018年12月19日，广东省教育厅、广东省检察院和广东省公安厅联合发布了《关于印发广东省教育系统移送涉嫌犯罪案件标准的通知》（粤教策函〔2018〕160号）（以下简称“《移送标准》”），列明了教育领域中常见的14种违法行为与18种刑法罪名之间的联系和移送标准。2019年3月4日，教育部办公厅出台了《关于全面开展民办学校规范办学防范化解风险专项行动的通知》（教发厅函[2019]33号，以下简称“《专项行动通知》”），表明了国家全面加强民办学校规范化办学和在全国范围内开展整治行动的决心。

本次专项行动的时间自2019年2月起至2019年6月止，清查的内容除了民办学校党建工作、思想政治教育情况之外，主要是清查民办学校举办者资质；民办学校法人财产权落实、财务管理、学费收取使用情况；民办学校学籍管理、招生工作情况；民办学校校园安全管理情况；民办学校教职工管理情况等。而这些问题确实都是我们在对民办学校进行分类管理选择前合规审查时最容易出现违规甚至犯罪之处。

在法律法规和国家政策对民办学校办学规范化要求日渐严格的趋势下，民办学校更应当注重自身风险的审查和防范，不可心存侥幸心理。以下我们将从合规审查的大量实践经验中总结出民办学校办学过程中常见“雷区”，但发现不是目的，及时的化解和规避才是我们法律服务的价值所在。因此，我们为广大民办学校举办者和学校准备了这一份沉甸甸的“避雷宝典”。 

一、买卖、出租、出借、甚至伪造、变造办学许可证的行为

我们在为某教育公司提供合规审查服务时，发现该公司在取得学校的办学许可证之后，便与第三方机构合作，由该机构收取学费、住宿费及其他杂费，全权负责经营管理学校并自负盈亏，甚至在协议中约定由该机构全权承担办学过程中可能出现的各种法律责任，该公司只是每年向该机构收取固定的费用。还有一种常见的情形是，某个幼儿园的举办者自政府处投标取得该幼儿园的举办权，经营一段时间后即与第三人签约，言明将剩余的举办权作价转让予第三人。

上述这些行为是否违规？违规的原因是什么？

举办者作为学校相关办学资质的申请主体，本应负责学校的经营管理，承担全部办学责任。举办者可以与第三方机构合作办学，由第三方机构为学校提供诸如教学管理、后勤服务等服务，并向学校收取一定的服务费用。服务费用的收取方式可以是固定收费，也可以采取绩效考核的方式收取。但如果是学校向举办者收取固定费用之后，由第三方机构负责承担学校所有的运营成本、承担办学过程中的各种责任，这样的本末倒置使得第三方机构变成了实质上的“举办者”，原举办者实际只是提供一个出租或买卖办学许可证的服务。

司法实践中亦存在学校买卖办学许可证被予以行政处罚的案例。2014年，牛某为河南省科林驿站培训学校的举办者，其与薛某约定，以8万元的价格将培训学校转让给薛某。薛某先向牛某转账3万元，余款待“办学许可证”问题解决后一次性付清，但是在进行举办者变更的手续中，薛某得知举办人若兼任校长须具有专科以上文化程度，有相应教师资格证；若举办人不能同时兼任校长，要提供聘任校长的资格证明及聘任协议。薛某未提供相关资质证明亦不愿聘任校长，故未能办理，至此学校一直由薛某经营管理，但是举办者仍为牛某。最终嵩县教育局以买卖办学许可证为由作出吊销科林驿站办学许可证的决定。

《民办教育促进法》第六十二条规定：“民办学校有下列行为之一的，由县级以上人民政府教育行政部门、人力资源社会保障行政部门或者其他有关部门责令限期改正，并予以警告；有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得；情节严重的，责令停止招生、吊销办学许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（七）伪造、变造、买卖、出租、出借办学许可证的。”

因此，我们可以看出，法律是禁止伪造、变造、买卖、出租、出借办学许可证的。虽然在过往的司法实践中，行政部门处罚买卖、出租办学许可证的方式以行政处罚为主，很少将此移送至公安机关立案和追究刑事责任。但最新出台的《移送标准》则明确将民办学校伪造、变造、买卖办学许可证作为“伪造、变造、买卖国家机关证件罪”的移送标准，这表明政府对于伪造、变造、买卖办学许可证的行为有从严治理的趋势。

根据《刑法》第二百八十条的规定：“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

宝典一

鉴于上述，我们建议民办学校应当从以下几个方面进行合规审查和治理：

一是注重审查学校的办学许可证、民办非企业单位登记证书等资质证书是否已经年检合格，举办者是否实际参与学校的运营管理。

二是注重审查学校与第三方签署的服务协议的内容。首先，第三方提供的服务内容应当是具体、合法的，不应当包括“承包经营”、“举办学校”等属于买卖或出租办学许可证的内容。其次，服务费用的收取方式应当合理，可以是采取固定收费或者根据绩效考核的方式收取，但不应当是类似“自负盈亏”等承包经营的收费方式。

三是注重审查举办权变更协议的内容，应当避免出现“转让办学许可证”或类似的表述。

二、虚假宣传骗取钱财

我们在为学校做合规审查的实践中，经常发现许多民办学校的招生简章并未在教育主管部门备案，且有些学校的招生简章是从学校创设之初一直沿用至今，从未更改过内容，其中关于收费标准、办学设备的配置、外教老师的数量等内容已经与实际严重不符，造成许多家长在孩子入学之后才发现学校提供的服务与招生简章的存在较大差异，那么学校的这种行为是否属于诈骗呢？我们且看实践中的案例和法律法规对此如何规定。

2014-2015年，为了扩大招生影响，安徽灵璧英才学校的控制人胡桂彬、张玉军等先后多次印发《灵璧英才校报》，虚构“灵璧英才学校是灵璧县委县政府2011年招商引资项目”， 并发布 “2014年中考考生全部达到省重点高中分数线”、“综合排名全县第一”，“中考七门学科成绩名列全县第一”等虚假广告，以此欺骗、迷惑、误导社会、学生和家长，并谎称其收费是灵璧县教体局、物价局的规定，骗取巨额钱财。后经他人举报，公安局以灵璧英才学校涉嫌诈骗罪立案侦查。

根据《刑法》第二百六十六条关于诈骗罪的规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”

根据《移送标准》的规定，民办学校构成诈骗罪的前提需满足存在违法行为，包括“发布虚假招生简章或者广告，骗取钱财的；非法颁发或者伪造学历证书、结业证书、培训证书、职业资格证书的；中外合作办学项目发布虚假招生简章，骗取钱财的”，其次应诈骗的数额应达到移送的标准：“一类地区包括广州、深圳、珠海、佛山、中山、东莞等六个市，诈骗数额较大的起点掌握在六千元以上；二类地区包括汕头、韶关、河源、梅州、惠州、汕尾、江门、阳江、湛江、茂名、肇庆、清远、潮州、揭阳、云浮等十五个市，诈骗数额较大的起点掌握在四千元以上。”因此我们认为，在认定是否构成诈骗罪时，除了在客观上学校确实发布了虚假的招生简章，还需要主观上有骗取钱财的目的，同时诈骗的数额也需要达到立案的标准。

宝典二

为了防止民办学校因招生和收费不规范而出现上述构成诈骗罪的情形，我们认为民办学校可以从以下几个方面重点进行核查和治理：

一是招生简章需符合实际。注重核查招生简章中的收费标准、办学规模、办学条件等是否与实际相符，并按要求向教育主管部门备案。

二是招生范围、招生人数需合规。民办学校应当严格按照相关规定确定自己的招生范围，并按照教育主管部门批准的招生规模招收学生。

三是收费项目、收费标准需备案/公示。民办学校应按照相关规定将学校的收费项目和收费标准进行公示或至教育主管部门、物价主管部门备案，并严格按照公示或经备案的收费项目和收费标准收费。

四是收费的方式需合规。民办学校应当使用经登记的对公账户收取学杂费，不可使用私人账户或学校的其他账户收取。

三、提供虚假证明文件

民办学校的开办资金的出资形式多种多样，可以是现金、不动产、教学设备、知识产权等，但无论是何种出资形式，都应当注意是否出资到位的问题。我们在合规审查中曾发现某学院设立时的《验资报告》显示学院的开办资金全部由举办者以土地和房产的形式出资，并且已经出资到位，但经我们在国土部门查询之后发现，该用于出资的土地和房产一直登记在举办者公司名下，未曾过户至学校。如此一来，《验资报告》中关于举办者已经出资到位的表述显然真实性存疑。这种情况下，出具该报告的会计师事务所当然涉嫌提供虚假证明文件罪，那该民办学校是否也需要为此承担责任呢？

2016年，湖南某会计师事务所接受某公司的委托为其出具《验资报告》，会计师事务所的副所长彭某在得知公司无力出资的情况下，亲自向某商务公司借款400万元并以公司股东的名义转账至公司账户，在验资完成后的第二天又将400万元归还给商务公司。彭某在明知公司股东并无资金支付注册资本，且存在虚假出资的情况下，仍然为公司出具了虚假的《验资报告》，最终被法院认定构成提供虚假证明文件罪，判处有期徒刑一年。

根据《刑法》第二百二十九条的规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”

一般而言，构成提供虚假证明文件罪的主体是出具证明文件的中介组织人员。但是在《移送标准》中规定，民办学校提交虚假证明文件骗取办学许可证的，且达到移送标准，亦可构成提供虚假证明文件罪。这也意味着，民办学校在明知《验资报告》或其他证明文件是虚假的情况下，仍然以此申请和骗取办学许可证的，也可能构成此项罪名。

宝典三

我们认为，民办学校的举办者在经营管理的过程中，应当注重审查以下几个方面，以防止因出资不实等问题构成刑事犯罪：

一是注重核查举办者的出资是否到位。如果举办者以现金出资，则该现金是否已经存进学校的专用账户中？如果以土地和房产出资，该土地和房产是否已经过户登记在学校名下？如果以教学设备出资的，该教学设备是否已经由学校实际使用，且是否计入学校的固定资产清单？如果以知识产权出资的，该知识产权是否已经办理权利人变更手续等。

二是注重核查《验资报告》、《资产评估报告》等申请办学的证明文件的真实性。例如《验资报告》、《资产评估报告》是否由具有相关资质的中介机构出具，《资产评估报告》中的评估价值是否合理，评估的程序是否合法等。

三是注重核查相关的证明文件是否已经教育主管部门和登记主管部门确认并予以备案。

民办学校常见的“雷区”当然不只上文所述的三项，实践中常见的大雷还有诸如挪用资金行为、职务侵占行为、教育设施重大安全事故等等。本文篇幅有限，敬请关注我们下期文章《民办学校办学过程中的“避雷宝典”（下）》。