简析《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》——内地律师角度

2019年4月2日，最高人民法院与香港特别行政区政府签署了《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（以下简称“《仲裁保全安排》”）。这是继2019年1月18日《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》之后，内地和香港在协同两地民商事争议解决机制上迈出的更大一步。允许两地法院就财产保全、证据保全以及行为保全申请相互协助，有利于提升内地和香港以仲裁作为纠纷解决机制的竞争力。尤其是允许协助财产保全，极大程度上化解了在香港仲裁，却无法在仲裁过程中保全对方的内地财产的困境，实践中有助于解决“执行难”问题。

《仲裁保全安排》的生效日期尚未确定，需在完成相关程序之后另行公布。笔者满怀期待地在此与读者分享其中关键条款。

一、《仲裁保全安排》的主要内容

《仲裁保全安排》共13条，对保全的范围、香港仲裁程序的界定、申请保全的程序、保全申请的审查等做了规定。

下文将以内地律师视角，结合在内地涉外仲裁程序中的保全实践，分析《仲裁保全安排》条款内容。

第一条 本安排所称“保全”，在内地包括财产保全、证据保全、行为保全；在香港特别行政区包括强制令以及其他临时措施，以在争议得以裁决之前维持现状或者恢复原状、采取行动防止目前或者即将对仲裁程序发生的危害或者损害，或者不采取可能造成这种危害或者损害的行动、保全资产或者保全对解决争议可能具有相关性和重要性的证据。

第一条分述了在仲裁程序中，当事人向内地法院可申请保全的类型，以及向香港法院申请临时措施的种类。不管是保全还是临时措施，都是为了保障将来仲裁裁决的可执行性、仲裁庭对事实的查明以及防止紧迫性危害的发生。

由于仲裁机构没有进行保全的权力，仲裁中的保全申请都必须通过仲裁机构转交至有管辖权的人民法院审核并作出相应裁定。

财产保全

当事人在内地进行的仲裁程序中申请财产保全已属于常规操作，各地法院办理经验已经比较成熟。但因为“一国两制”和两个法域的区别，香港仲裁程序中的当事人无法向内地法院申请保全，只能在获得仲裁裁决之后向内地法院申请认可和执行。

由于仲裁审理周期以及内地法院认可和执行香港仲裁裁决审限的问题，从仲裁开始，到仲裁请求获得裁决支持，再到认可、执行阶段可能已是几年之后。特别是实践中，在仲裁裁决作出后、执行之前的认可阶段，能否申请财产保全并没有明确的法律规定。虽然最高人民法院（2017）最高法民他129号复函¹中准予财产保全，但实践中也有大量案件无法在认可和执行阶段进行财产保全。为此，申请人往往可能只能等待法院作出认可和执行裁定之后，才能完成执行。

由于上述困难，很大程度上影响了当事人是否约定香港仲裁程序的决定。《仲裁保全安排》中财产保全制度的确立，极大提高了当事人约定在香港仲裁争议解决的信心。

证据保全

关于仲裁证据保全，相对于财产保全措施而言，内地法院实践较少——法院对申请条件审核严格、法院执法经验更少。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称“《仲裁法》”）第四十六条规定，“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全”。可见，申请人不仅需要证明该证据实际存在，还需要证明有“可能灭失和难以取得”的情形，难度较大。

行为保全

关于行为保全，在知识产权纠纷案件中，内地法院的实践较为丰富，但在普通的民商事案件尤其仲裁程序中，内地法院接受度还较为有限。

无论如何，上述情况的存在并不是《仲裁保全安排》可以解决的，而是内地的行为保全制度仍需时间磨砺。

第二条 本安排所称“香港仲裁程序”，应当以香港特别行政区为仲裁地，并且由以下机构或者常设办事处管理：

（一）在香港特别行政区设立或者总部设于香港特别行政区，并以香港特别行政区为主要管理地的仲裁机构；

（二）中华人民共和国加入的政府间国际组织在香港特别行政区设立的争议解决机构或者常设办事处；

（三）其他仲裁机构在香港特别行政区设立的争议解决机构或者常设办事处，且该争议解决机构或者常设办事处满足香港特别行政区政府订立的有关仲裁案件宗数以及标的金额等标准。

以上机构或者常设办事处的名单由香港特别行政区政府向最高人民法院提供，并经双方确认。

此条规定实际是明确了只有在由最高人民法院确认名单中的仲裁机构管理的香港仲裁程序中（或之前），当事人才可向内地法院申请保全。

有鉴于此，如若当事人希望其在香港进行的仲裁程序享受《仲裁保全安排》带来的便利，则其不应选择临时仲裁，或由最高人民法院确认名单之外的仲裁机构进行管理的仲裁。

第三条 香港仲裁程序的当事人，在仲裁裁决作出前，可以参照《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国仲裁法》以及相关司法解释的规定，向被申请人住所地、财产所在地或者证据所在地的内地中级人民法院申请保全。被申请人住所地、财产所在地或者证据所在地在不同人民法院辖区的，应当选择向其中一个人民法院提出申请，不得分别向两个或者两个以上人民法院提出申请。

当事人在有关机构或者常设办事处受理仲裁申请后提出保全申请的，应当由该机构或者常设办事处转递其申请。

在有关机构或者常设办事处受理仲裁申请前提出保全申请，内地人民法院采取保全措施后三十日内未收到有关机构或者常设办事处提交的已受理仲裁案件的证明函件的，内地人民法院应当解除保全。

第三条第一款明确了保全的地域管辖法院和级别管辖法院，由中级人民法院接受保全申请。同时，《仲裁保全安排》限定了一案中保全法院仅为一个，不得向两个以上法院提出申请；而内地仲裁程序的保全并未有明确限制。

仲裁中的保全由仲裁机构转递申请，仲裁前的保全由当事人自行向有管辖权的法院提交申请并在三十日内完成仲裁立案。此程序规定与内地仲裁中的保全程序一致。

在此，笔者需要提醒的是，虽然仲裁前的财产保全申请存在理论上的可行性，但内地各地法院的实践中对该申请的支持程度深浅不一。目前仍有大部分法院不愿意受理仲裁前财产保全或者提高财产担保的要求。从办理的实际效果看，申请仲裁中财产保全比仲裁前财产保全似乎更为便捷。

第四条 向内地人民法院申请保全的，应当提交下列材料：

 （一）保全申请书；

（二）仲裁协议；

（三）身份证明材料：申请人为自然人的，应当提交身份证件复印件；申请人为法人或者非法人组织的，应当提交注册登记证书的复印件以及法定代表人或者负责人的身份证件复印件；

（四）在有关机构或者常设办事处受理仲裁案件后申请保全的，应当提交包含主要仲裁请求和所根据的事实与理由的仲裁申请文件以及相关证据材料、该机构或者常设办事处出具的已受理有关仲裁案件的证明函件；

（五）内地人民法院要求的其他材料。

身份证明材料系在内地以外形成的，应当依据内地相关法律规定办理证明手续。

向内地人民法院提交的文件没有中文文本的，应当提交准确的中文译本。

第四条明确了保全申请文件的内容。上述文件要求与内地仲裁程序的保全申请文件基本一致。如果申请人非内地注册的法人或者非内地居民，法人登记证明文件和身份证明文件及给代理律师的授权委托书等需要办理公证和认证/转递程序。虽然《仲裁保全安排》只规定了“准确的中文译本”，但实践中法院可能会要求该翻译由其认可或指定的翻译机构出具。

第八条 被请求方法院应当尽快审查当事人的保全申请。内地人民法院可以要求申请人提供担保等，香港特别行政区法院可以要求申请人作出承诺、就费用提供保证等。经审查，当事人的保全申请符合被请求方法律规定的，被请求方法院应当作出保全裁定或者命令等。

第十条  当事人申请保全的，应当依据被请求方有关诉讼收费的法律和规定交纳费用。

目前内地法院接受的财产保全担保形式近几年来已经日趋放宽，包括：现金、不动产、银行保函、担保公司以及保险公司的保函等。担保公司和保险公司应当是有管辖权法院认可的机构。目前担保公司和保险公司的收费亦较为公允合理，当事人选择保函的较多（有些法院在当事人提交保函后，依然要求提供部分现金担保）。

就内地法院收取的保全费金额，如果将来无另行规定，根据《诉讼费用交纳办法》第十四条，最高限额为人民币5000元。

第六条 内地仲裁机构管理的仲裁程序的当事人，在仲裁裁决作出前，可以依据香港特别行政区《仲裁条例》《高等法院条例》，向香港特别行政区高等法院申请保全。

第十一条  本安排不减损内地和香港特别行政区的仲裁机构、仲裁庭、当事人依据对方法律享有的权利。

依据香港特区《仲裁条例》，在《仲裁保全安排》签署前，内地仲裁程序中的当事人就可向香港法院申请保全。《仲裁保全安排》第六条告知内地程序当事人向香港法院申请保全的管辖法院为香港特区高等法院；第十一条明确不能因该安排列举不全而导致内地仲裁程序的当事人权利减损。 

但笔者仍建议当事人，如果需要向香港法院申请保全，事先咨询香港律师的意见，并做好准备工作。

二、《仲裁保全安排》出台的意义

实践中，在香港进行仲裁的案件往往因为法域所限，无法在仲裁程序启动之前或进行之中对对方当事人在内地的财产采取保全措施，影响仲裁这一争议解决机制对当事人权益的有效保护。正如最高人民法院研究室负责人答记者问时所述：“《仲裁保全安排》是内地首次签署向其他法域仲裁程序提供保全协助的文件，标志着两地司法协助涵盖的范围和内容超出了内地与其他国家和地区之间的协助”。虽然《仲裁保全安排》的生效日期尚未确定，但为香港仲裁程序的当事人申请仲裁前和仲裁中的保全措施提供了制度上的安排，其签署已经使得业内人士欢欣鼓舞。

  《关于湖北省高级人民法院就盖特汽车公司在申请认可和执行香港特别行政区仲裁裁决案中申请财产保全问题的请示一案的复函》（（2017）最高法民他129号）