中国外资监管进入“大一统”时代——简评最新《外商投资法》
2019.03.15 郑宇
2018年12月26日全国人大公布了《中华人民共和国外商投资法（草案）》（下称“草案”），向社会公众征求意见。在经过广泛征求意见和多次审议后，2019年3月15日第十三届全国人大二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》（下称“外商投资法”）。外商投资法将于2020年1月1日生效实施，其对外商投资的准入、促进、保护、管理等作出了统一规定，是中国外商投资领域新的基础性法律。在外商投资法生效实施之日，曾为中国吸引和利用外资作出重要贡献的三部法律，即《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下统称“外资三法”），将同时废止，退出历史舞台。
本文旨在介绍外商投资法的重点内容，与草案相比的主要变化，分析其亮点及对外商投资企业的影响，并对其配套规定应进一步明确的一些问题提出相应的意见和建议。
一、外商投资法重点内容
外商投资法分为6章，包括总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任、附则，共42条，与草案的39条相比，条款总数增加了3条。我们在下表中总结了外商投资法的重点内容，以方便读者了解。
外商投资法的
重点内容
与草案的
主要区别
外商投资的定义
外商投资的定义是：“指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动。”（第2条）外商投资具体包括以下四类投资活动：
（1）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；
（2）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；
（3）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；
（4）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。
与草案相比未有实质变化。
投资促进
外商投资法在如下方面对促进外商投资作出了明确规定：
与草案的规定相比，有如下一些主要变化：
市场环境：强调建立稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境（第3条）；
市场环境：将草案中的“投资环境”修改为“市场环境”，同时增加强调建立“公平竞争”的市场环境。
国民待遇：明确外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策（第9条）；外商投资企业依法平等参与标准工作，国家强制性标准平等适用于外商投资企业（第15条）；保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动，政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待（第16条）；
国民待遇：将草案中同等适用外商投资企业的国家支持企业发展各项政策的例外情形“法律、法规另有规定的除外”的表述删除，修改为“依法平等适用”。
将草案中“保障外商投资企业公平参与政府采购活动”修改为“保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动”，强调了所保障的是依法进行的参与活动，且公平主要体现在竞争上的公平，同时要求平等对待的不仅是产品，还包括“服务”。
优惠政策：鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资，外国投资者、外商投资企业可以依照法律、行政法规或者国务院的规定享受优惠待遇（第14条）。
优惠政策：将草案中给予外国投资者的优惠待遇限定为有法律、行政法规或国务院有明确规定的情形。这可理解为国家部委及地方立法机构或政府均无权在没有上位法的基础上通过部门规章、地方性法规或地方政府规章等制定针对特定行业、领域或地区给予外国投资者的优惠政策。
投资保护
外商投资法在如下方面对保护外国投资者的投资作出了明确规定：
与草案的规定相比，有如下一些主要变化：
国有征收：国家对外国投资者的投资不实行征收。在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿（第20条）；
国有征收： 明确限定征收或征用只能依据法律规定进行，其次强调补偿应及时给予；
所得汇出：外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入或者汇出（第21条）；
所得汇出：增加了“资产处置所得”和“清算所得”的项目，在自由汇出的基础上，增加“自由汇入”的规定；
知识产权：国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，技术合作条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定，不得利用行政手段强制转让技术（第22条）；
知识产权：增加了技术合作条件的确定需要“遵循公平原则平等协商”；
保密义务：行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供（第23条）。如果违反，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任（第39条）。
保密义务：草案中无该项内容，有关行政机关及工作人员的保密义务及违反该义务的法律责任为新增内容。
行政干预：政府制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定；没有法律、行政法规依据的，不得针对外商投资企业（i）减损其合法权益或者增加其义务，（ii）设置市场准入和退出条件，(iii)干预其正常生产经营活动（第24条）；
行政干预：将政府对外商投资的干预（如减损权益、增加义务、设置市场准入和退出条件等）限制在有“法律、行政法规依据”的前提下。这意味国家部委及地方立法机构或政府均无权在没有上位法的基础上通过部门规章、地方性法规或地方政府规章等对外商投资进行干涉或限制；
政府承诺：政府应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同（第25条）；
政府承诺：与草案相比未有实质变化；
外商投诉：建立和完善外商投资企业投诉工作机制。投诉不能解决的，还可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。（第26条）。
外商投诉：与草案相比，明确通过投诉工作机制不能解决的，外商投资企业可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。
投资管理
外商投资法规定了以下三大外商投资管理制度：
（1）准入前国民待遇加负面清单管理制度（第28条）；
（2）信息报告制度（第34条）；和
（3）国家安全审查制度（第35条）。
在草案给出负面清单定义的基础上，增加了“准入前国民待遇”的定义，即指“在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇”。
此外，新增一条（第33条），规定外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。
法律责任
外商投资法规定了违反负面清单、违反信息报告制度和违反法律法规的法律后果：
（1）违反负面清单：责令改正/责令停止投资活动，限期处分股份、资产或者采取其他必要措施，恢复到实施投资前的状态；有违法所得的，没收违法所得，同时还应当依法承担相应的法律责任（第36条）。
（2）违反信息报告制度：由商务主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处十万元以上五十万元以下的罚款（第37条）。
（3）违反法律法规：依法查处，纳入有关信用信息系统（第38条）。
与草案相比，对于违反负面清单的法律后果，除了行政处罚措施外，还增加了“应当依法承担相应法律责任”的规定。其次，增加了违反信息报告制度的法律责任，此外，对于违反法律法规的法律责任，删除了“实施联合惩戒”的表述。
适用的例外
（1）准入前国民待遇加负面清单管理制度适用的例外：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行（第4条）；
（2）行业适用的例外：对外国投资者在中国境内投资银行业、证券业、保险业等金融行业，或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的管理，国家另有规定的，依照其规定（第41条）。
与草案相比，适用国际条约或协定是指有 “更优惠规定”的情形，而且对是否适用该等更优惠规定，中国具有自由裁量权，是“可以”执行，而不是草案原来表述的“从其规定”。
过渡期
外商投资法施行前依照外资三法设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。（第42条）。
与草案相比未有实质变化。
二、外商投资法的亮点
外商投资法对外国投资者和外商投资企业长期关注的几个问题都有比较明确的回应，应是本次立法的亮点，对于改善外商投资环境，增强外国投资者对中国投资的信心无疑应是利好的消息。这些亮点主要有：
（1） 强调享受国民待遇：外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策（第9条）；国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作，国家强制性标准平等适用于外商投资企业（第15条）；保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动，政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待（第16条）；
（2） 禁止强制转让技术：外商投资过程中技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术（第22条）；和
（3） 强调政府信守承诺：地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同（第25条）。
三、外商投资法对“三资企业”的影响
在外商投资法实施后，由于外资三法将同时废止，对原有的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业（统称“三资企业”）的企业组织形式将会产生不同影响。外商投资法第31条规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”据此，下表列举了外商投资法实施对三资企业组织形式的主要影响。
现有企业
新设企业
中外合作经营企业
·
对于具有法人资格的，可在外商投资法规的5年过渡期内改制为根据《公司法》组建的有限责任公司或股份有限公司；
·
对于不具法人资格的，可在外商投资法规的5年过渡期内改制为根据《合伙企业法》组建的合伙企业，或根据《公司法》组建的有限责任公司或股份有限公司。
·
外商投资法实施后，将不再存在中外合作经营企业这类企业组织形式。
外资企业
·
因为基本是根据《公司法》组建的有限责任公司，故无实质影响。
·
根据《公司法》组建有限责任公司或股份有限公司（对于至少两个外国投资者组建的外资企业）；
·
对于由一个外国自然人投资的，在修改《个人独资企业法》可适用外国自然人的情况下，还可组建个人独资企业[1]。
中外合资经营企业
·
虽然是有限责任公司的组织形式，但在外商投资法规的5年过渡期内需根据《公司法》修改章程，以符合《公司法》在组织机构和公司治理方面的规定。
·
按照《公司法》对有限责任公司或股份有限公司的要求进行组建。
由于中外合资经营企业是三资企业中十分重要的一类，且在外商投资法实施后公司治理结构变化非常大的一类，我们在下表中列举了外商投资法的实施对有限责任公司形式的中外合资经营企业将产生的一些主要影响，以便读者了解。
合资
经营企业
外商投资法
实施前
外商投资法
实施后
1
中方股东
限制
中国籍自然人不能是新设合资企业的股东[1]。
无限制
2
外方投资
比例
一般不低于25%
无限制
3
最高权力
机构
董事会
股东会
4
董事产生
方式
董事由合营各方委派和撤换
非职工代表担任的董事由股东会选举和更换
5
正副
董事长
正副董事长分别由中方和外方担任
无限制
6
法定
代表人
董事长
董事长、执行董事或总经理
7
最高权力机构重要决议事项的表决比例限制
法定需出席董事会会议董事全体一致同意的事项：
·
章程的修改
·
注册资本的增加、减少
·
企业的中止、解散
·
企业的合并、分立
法定需经代表三分之二以上表决权的股东同意的事项：
·
章程的修改；
·
注册资本的增加、减少；
·
公司的解散或者变更公司形式；
·
公司的合并、分立。
8
高级管理人员任命
正副总经理(或正副厂长)由合营各方分别担任。
无限制
9
外方工业产权或者专有技术出资条件
必须满足以下条件之一：
·
能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的； 或
·
能显著节约原材料、燃料、动力的。
无具体限制，非法律、行政法规规定不得作为出资的财产即可。
10
股权转让限制
任何一方的股权转让必须经合营各方同意。
除非公司章程另有规定，股东之间可以相互转让全部或部分股权，向第三方转让应当经其他股东过半数同意。其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。
11
利润分配原则
合营各方按注册资本比例分配利润。
股东按照实缴的出资比例分配利润，但全体股东约定不按照出资比例分配的除外。
12
法定基金提取及比例
·
储备基金
·
职工奖励及福利基金
·
企业发展基金
各项提取比例由董事会确定
·
法定公积金
·
任意公积金
法定公积金提取比例为税后利润10%，总额达到公司注册资本50%可以不再提取。
13
合资合同适用法律
·
中国法律 （《中外合资经营企业法实施条例》第12条、《合同法》第126条）
中国法律 （《合同法》第126条）
四、实施外商投资法配套规定制定的几点意见和建议
外商投资法作为一部基础性法律，对外商投资的促进、保护和管理作了许多原则性的规定。在其实施的过程中必然需要一些例如实施细则类的配套性规定（下称“配套规定”）来确保其操作性。以下对该等配套规定的制定中需要进一步明确的问题提出一些意见和建议：
1. 关于“外国投资者”和“外商投资”的定义（第2条第二款）
“本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：…… ”
意见和建议：
在配套规定中，我们建议进一步明确关于“外国投资者”和“外商投资”的定义的有关问题，具体包括：
（1） 外国投资者是否可以包括外国或地区的政府以及国际组织。
（2） 定义中投资的方式包括“直接”或者“间接”，由于“间接”方式的存在，是否意味着对在中国境内的投资，其外国投资者需要追溯到最终实际控制股东进行判断？
（3） 如果一个拟在中国投资的境外企业实际是由一家中国公司控制的，那么这个投资是否属于“外商投资”？
我们认为，配套规定需要明确，判断“外国投资者”身份是以直接持有在华投资企业股份、股权或权益的外国投资者的登记地或注册地作为判断标准，还是以其最终实际控制人登记地或注册地为判断标准。如果是后者的话，对“控制”也应有明确的定义。
在中国境外投资日益增多的情况下，如果不明确上述判断标准问题，对于由中国企业或自然人直接或间接控股或全资拥有的境外公司到中国投资是否应适用外商投资法的问题将可能引起严重的困惑。
此外，由于中国公民移民海外及外国公民定居中国的情况日益增多，建议配套规定明确当外国自然人变更为中国国籍或中国公民变更为外国国籍后，其在中国所投资的企业是否应适用外商投资法。
2. 国家安全审查（第35条）
“国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。
依法作出的安全审查决定为最终决定。”
意见和建议：
外商投资法规定了外商投资国家安全审查制度，但并未详细规定国家安全审查制度的具体内容，如审查的范围、审查内容、申请文件要求、审查程序和时限等等。由于目前对于外商投资的国家安全审查法律依据仅有《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（国办发〔2011〕6号）和《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法的通知》（国办发〔2015〕24号），对于在自贸区之外新设外商投资企业进行国家安全审查尚未有明确的法律依据，因此配套规定应对所有类型外商投资涉及国家安全审查的范围、具体内容和程序等进行规定。
3. 现有外商投资企业过渡期（第42条）
“本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。”
意见和建议：
外商投资法实施后，将不存在中外合作经营企业原有的组织形式了。《中华人民共和国中外合作经营企业法》第21条第二款规定：“中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。”
对于采用该条约定的现有中外合作企业，在5年的过渡期内如果按《公司法》改制为有限责任公司，对于先行投资问题，应该可以根据《公司法》第34条通过全体股东约定不按照出资比例分取红利的方式来解决。
但是，对于有关合作期满时企业全部固定资产归中国合作者所有的问题，就难以在《公司法》的框架下解决，因为《公司法》第186条第二款规定，公司清算后的剩余财产“按照股东的出资比例分配”，《公司法》并未规定股东可以约定不按出资比例分配清算剩余财产。因此，建议配套规定对该等与过渡期有关的问题的处理给予明确的指导规定。
4. 合伙协议的适用法律
/
意见和建议：
《合同法》第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”
因此，在外资三法废止后，根据《公司法》设立的中外合资经营企业的合资经营合同根据《合同法》的规定，将仍然适用中国法律。不过，根据《合伙企业法》设立的中外合伙企业的合伙协议，由于《合同法》并没有明确规定中外合伙协议必须适用中国法律，那是否意味着中外合伙企业的合伙协议可以根据《合同法》的规定由协议当事人选择适用外国法律？
建议配套规定对此问题进行明确。从法律上讲，《合同法》第126条对涉外合同当事人自由选择合同适用法律的限制仅限于法律规定，因此行政法规和部门规章均不能对此问题作出与《合同法》上述规定不一致的规定。
5. 港澳台投资的法律适用
/
意见和建议：
根据外商投资法对“外国投资者”的定义，其不包括过去参照外资进行管理的来自港澳台地区的投资者，因此建议配套规定明确港澳台投资者在中国大陆境内的投资是否参照适用外商投资法。
五、结语
如果把1979年出台《中外合资经营企业法》比喻为落后的中国小心翼翼打开吸引外资的第一扇窗户，那么2019年出台《外商投资法》就是前进的中国以更加开放和积极的心态为吸引外资打开了一扇大门。通过这扇大门，中国的外资监管进入“大一统”时代，外商投资在中国的效率将大为提升，市场进入成本将大幅下降，除负面清单内的行业外，所有外商投资均无需事先行政审批或备案，享受国民待遇有充分的法律保障，这无疑是中国给予外国投资者来华投资的一项重要“制度红利”，同时也彰显中国外资监管走向更加成熟、开放和自信。
此外，外商投资法的出台并不完全只是带给外国投资者的利好消息，随着“外资三法”退出历史舞台，从第一家中外合资经营企业诞生至今近四十年的期间，中国自然人作为个人投资者与外国投资者在华共同设立合资或合作企业没有法律依据的历史也将一去不复返了，这应该是中国外商投资发展中具有里程碑意义的变化，对于经济实力逐渐增强、希望更多参与对外经济交流与合作的中国自然人而言，外商投资法的出台也算是一个喜大普奔的消息吧。
1. 根据外商投资法第31条规定，外商投资企业的组织形式适用《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定。由于该条表述中与草案2019年1月29日二次审议稿相比，增加了“等”法律的规定，这可以理解为外商投资企业从理论上讲可以采取除《公司法》和《合伙企业法》规定之外其他法律规定的其他企业组织形式，例如外国自然人应可根据《个人独资企业法》成立个人独资企业。因此，为体现外商投资法所确立的国民待遇和内外资一致原则，我们理解需要对《个人独资企业法》进行修改，删除第64条关于“外商独资企业不适用本法”的规定。
2. 根据《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）第54条,“被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者”。但该规定并不适用新设中外合资经营企业。
