国际投资仲裁与国际商事仲裁的主要区别：以新仲《投资仲裁规则》为视角

近年来，亚太地区海外投资快速增多，投资者与东道国之间的投资争议也不断产生。随着中国平安诉比利时政府投资仲裁案、Sanum诉老挝政府投资仲裁案、韩国安城诉中国政府投资仲裁案等案件的涌现，亚太地区的国际投资仲裁也日趋增多。新加坡在成为亚太地区重要的商事仲裁中心的同时，在若干地标性案件之后，也逐渐成为了亚太地区国际投资仲裁的中心。在此背景下，新加坡国际仲裁中心（下称“新仲”）发布了《投资仲裁规则》下称“《投资仲裁规则》”），该规则于2017年1月1日起生效。本文将结合《投资仲裁规则》的相关规定，对国际投资仲裁与国际商事仲裁的主要区别进行介绍。

一、国际投资仲裁与国际商事仲裁的主要区别

1、法律制度

国际投资仲裁在法律制度上的体现是其具有适用国际公法较多的特点。在国际商事仲裁中，唯一适用的国际公法是1958年6月10日签署的《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》。与国际商事仲裁不同，国际投资仲裁中适用的法律绝大多都是国际公约以及国与国之间签订的投资保护协定。以国际公约为例，国际投资仲裁中最普遍适用的有1966年签订的《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》（ICSID公约）、1991年签订的《能源宪章条约》（ECT条约）、1992年签订的《北美自由贸易协定》（NAFTA协定）、2007年签订的《里斯本条约》等。此外，国际商事仲裁中，由于国际私法的冲突，仲裁庭进行仲裁和作出裁决时都会考虑仲裁地法律的适用；而国际投资仲裁中，由于仲裁庭是由国际投资争端解决中心（ICSID）等专门机构所设立，一般不适用仲裁地法律。

2、适用法律

普通国际商事仲裁中，一般遵循当事人双方的约定而选择法律的适用；如果当事人双方没有对适用法律进行约定，则将通过国际私法冲突规范确定应当适用的国内法或国际公约。与国际商事仲裁不同，国际投资仲裁适用的法律较为复杂。ICSID公约第42条规定：“仲裁庭应依照双方可能同意的法律规则对争端作出裁决。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端一方的缔约国的法律（包括其冲突法规则）以及可能适用的国际法规则。”从上述条文内容来看，缔约国的国内法在当事人没有约定时可以予以适用，但是，在实际操作中，投资者与东道国之间的投资争议本身就涉及东道国所颁布法律的有效性及合法性问题。如在National Grid v. Argentina（2008）一案中，阿根廷政府颁布了一系列的外汇管制措施，英国投资者认为该项措施违反了英国与阿根廷双边投资协定中“完全保护和安全”义务的规定，因而提起投资仲裁。在这种情况下，基于缔约国的国内法本身就是国际投资仲裁的争议焦点，该国内法不能直接予以适用。

有关缔约国的国内法是否合法、有效的问题，在国际投资仲裁中是常见的焦点争议。虽然各国有权依据自身的实际情况制定和颁布法律，但是各国颁布法律的形式、内容等因受到国际法的制约而有所限制。如果一国颁布的法律从法律措施、实际效果等方面综合判断，构成了歧视、不合理征收等违反投资保护协定的行为，则应当认定其违反了条约义务，继而应对投资者进行赔偿。如在RosInvestCo UK Ltd. v. The Russian Federation（2010）一案中，仲裁庭认定，虽然俄罗斯政府有权制定、修改或实施税务与破产方面的法律，但从俄罗斯颁布的一系列法律对投资者产生的效果来看，俄罗斯颁布这些法律的行为应当被解释为构成征收，因而俄罗斯政府应给予外国投资者合理的补偿。实践中，一些投资保护协定对于国家颁布国内法的行为作出了明文限制，如2012年5月13日签订的《中华人民共和国政府、日本国政府及大韩民国政府关于促进、便利及保护投资的协定》第3条第2款规定，“对投资给予的待遇一旦承认，在任何情形下都不应低于原始的投资行为做出时给予的待遇。”

此外，投资者可以在与东道国签订的投资协议中加入“稳定条款”，以保障其自身权利。所谓“稳定条款”，顾名思义，是指东道国作出承诺，保证投资者的合法权益不因该国法律或政策的改变受到不利影响的条款。尽管国际仲裁庭对“稳定条款”的效力看法不一，但此类“稳定条款”无疑为投资者在投资争议发生后进行违约索赔提供了依据。因此，在投资协议中加入此类“稳定条款”是保护投资者利益的一种有益的尝试。

3、管辖权

国际投资仲裁的另一特点是管辖权争议较多。在普通国际商事仲裁中，当事人依据所签订合同中的仲裁协议进行仲裁，一般涉及到仲裁庭管辖权的问题较少，即使有所涉及，相关争议焦点也集中在一个仲裁条款因各种原因是否构成有约束力的约定，或者仲裁条款的非签字方是否受仲裁协议管辖等问题上。如在一个法律不容许临时仲裁的国家里，一个没有约定机构仲裁的条款是否有效？又如在债务转移的情况下，新的债务人是否受原合同仲裁条款的约束？再如在同一公司集团内部的非签字方公司如果在其他成员公司所签合同中进行了实质性的参与，是否可以导致仲裁条款的管辖权范围扩大？再如与合同履行有关联或有利益关系的第三方是否可以参加仲裁程序？诸如此类。在国际投资仲裁中，涉及的管辖权争议则较多，主要涉及的问题有国家是否同意仲裁，以及投资者是否构成投资保护协定或条约中规定的合格“投资者”等问题。

有关国家是否同意仲裁的问题，普遍认为一国同意进行投资仲裁的意思表示体现在其签订的投资保护协定中，尤其是双边投资保护协定（简称“BIT”）中。如中国与阿根廷BIT第8条规定，“缔约一方投资者和缔约另一方就本协定有关投资产生的任何争议，应尽可能由争议双方通过友好协商解决。如从产生争议之日起六个月内不能通过友好协商解决争议，在下列情况下，争议任何一方有权将争议提交接受投资缔约一方有管辖权的法院或提交国际仲裁。”在国际投资仲裁的实践中，往往会遇到BIT规定不明确、BIT中无管辖权条款约定、东道国与投资国之间没有BIT等问题。在这种情况下，仲裁庭会依据《维也纳条约法公约》对BIT进行解释，或分析相关其他法律法规，试图从立法目的、条约上下文等角度探寻一国是否有同意进行投资仲裁的意思表示。如在RosInvestCo UK Ltd. v. The Russian Federation（2010）一案的管辖权裁定中，仲裁庭认为，BIT中的最惠国待遇条款可以作为仲裁庭管辖权的依据之一，即如果在某一BIT中没有管辖权条款，但在与其相似的另一个BIT中存在同意进行投资仲裁的条款，则可以依据前一BIT中的最惠国待遇条款，认定在前一BIT中，国家同样存在同意进行投资仲裁的意思表示。又如在Conoco Phillips v. Venezuela（2013）一案中，由于委内瑞拉《外国投资法》第22条明确规定，投资者将投资争议提交国际仲裁的前提是投资协议的约定或投资所在国与委内瑞拉政府的条约规定，而美国与委内瑞拉没有签订BIT，投资者与委内瑞拉之间也没有相关约定，由此仲裁庭认为，其对美国康菲公司提出的仲裁请求没有管辖权。

有关投资者是否构成投资保护协定或条约中规定的合格“投资者”的问题，在国际投资仲裁中，往往需要进行个案分析。一般而言，各条约或BIT中有关合格“投资者”的定义虽基本相同，但也有些许差异。因此，应当依据案件的实际情况判断投资者是否符合条约或BIT的相关规定。如在前述Conoco Phillips v. Venezuela一案中，美国康菲公司在荷兰设立了三家子公司，通过这三家子公司在委内瑞拉进行投资。康菲公司及其三家子公司称，由于这三家子公司都是荷兰公司，而荷兰与委内瑞拉签订了BIT协议，根据荷兰和委内瑞拉BIT的相关条款，这三家子公司构成合格“投资者”。委内瑞拉政府抗辩称，康菲公司设立这三家荷兰子公司的唯一目的就是在产生投资争议时，可以利用荷兰与委内瑞拉BIT中的相关条款将相关争议提交国际仲裁。因此，这三家公司仅仅是“为方便而设立的公司”（corporations of convenience），因而并不构成荷兰与委内瑞拉BIT协议中所称的“投资者”。仲裁庭认为，是否构成BIT协议中的“投资者”，光看其是否符合法条本身的规定是不够的，同时还要关注公司的行为是否构成“条约滥用”，即非投资者以不正当手段获取其本不应当享有的条约便利。从法条本身的规定来看，由于这三家公司是在荷兰依据荷兰法律所设立的法人，因此符合荷兰与委内瑞拉BIT所规定的“投资者”。从是否构成“条约滥用”的角度来看，仲裁庭认为，虽然有证据证明这三家公司设立的主要目的是防范可能发生的投资争议，使其能够依据荷兰与委内瑞拉的BIT进行投资仲裁，但是从事实上来说，康菲公司在这三家公司设立后，对这三家公司不断进行注资。同时，这三家公司在设立时，康菲公司并没有预计到任何投资争议的发生，也并不希望投资争议发生。相反，康菲公司通过注资的形式希望使投资项目得以有序地进行下去。从这个角度而言，康菲公司设立这三家荷兰子公司的行为并不构成“条约滥用”。因此，仲裁庭认为，康菲公司这三家荷兰子公司构成荷兰与委内瑞拉BIT项下的合格“投资者”。此外，在国际投资仲裁中，投资人是否真正控制项目公司、投资者的投资结构是否清晰等问题也是常见的争议焦点。

4、仲裁庭组成

国际投资仲裁中，仲裁庭的组成也与普通国际商事仲裁存在显著差异。由于国际商事仲裁的存在时间较长，案件数量较多，因此在国际商事仲裁中，各大仲裁机构均有许多经验丰富、精通不同专业领域的仲裁员。这为国际商事仲裁的当事人提供了许多选择的空间。与之不同的是，国际投资仲裁存在着以下几个特点：首先，其存在时间较短，具有经验的仲裁员较少；其次，国际投资仲裁中，各案件的政治考虑因素较多；再次，国际投资仲裁主要涉及到的是国际公法领域，而对该领域有研究的学者较少。因此，国际投资仲裁中，仲裁员以国际公法领域的教授居多，仲裁员总数也相对较少，当事人在选择仲裁员时具有一定的局限性。

国际投资仲裁中仲裁员较少的现象也为国际投资仲裁带来了一定的问题。其中，仲裁员回避的问题便是其中之一。由于国际投资仲裁的被告国有一定的特定性，大都以南美洲、非洲的一些特定国家为主，基于仲裁员的选择较少，在仲裁庭组成时，难免会遇到“反复指定”的问题，即某一仲裁员重复担任以某一特定国家为被告的多起不同的国际投资仲裁的仲裁员的情况。在这种情况下，该仲裁员是否需要回避是值得探讨的。一方面，“反复指定”的情况会对仲裁庭的公正性产生影响。正因为如此，《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引》第3.1.5条将“仲裁员目前担任或曾在过去的三年中担任一方当事人或一方当事人的关联公司参涉其中的相关事宜的另一仲裁案的仲裁员”列入橙色清单，要求仲裁员必须披露相关事项，并在符合特定条件下必须予以回避。但另一方面，由于国际投资仲裁中仲裁员选择的局限性，如果要求符合该条件的所有仲裁员回避，将很有可能出现没有符合要求的仲裁员的尴尬情形。如何权衡仲裁员的公正性与仲裁员选择的局限性两者的关系，是当前国际投资仲裁领域所要迫切解决的问题。随着国际投资的不断增加，国际投资仲裁的不断增多，越来越多的律师、学者将会涉足于国际投资仲裁中。届时，国际投资仲裁的仲裁员数量将会不断扩大，仲裁员选择的局限性问题将会得到有效解决。

5、案件管理的特点

国际投资仲裁的案件管理与普通国际商事仲裁相比，也有很大的不同。首先，国际商事仲裁的仲裁形式较为自由，而国际投资仲裁则较为正式。其次，国际商事仲裁案件审理时间较短，而国际投资仲裁的审理时间则相对较长。国际投资仲裁的形式较为正式和审理时间较长的特点是由其自身的案件性质所决定的。由于国际投资仲裁的一方主体为国家，基于保密性等原因，国家一般不愿意将案件委托给律师处理，而是由国家外交部等政府机构直接参与国际投资仲裁中。国家机构对于案件的直接参与使得国际投资仲裁的时间跨度变长，同时也增加了国际投资仲裁的正式性。此外，国家机构的直接参与也产生了国际投资仲裁中一系列的问题。与专业律师不同，国家机构人员对于法律以及仲裁程序并不熟悉，因此，在一些国际投资仲裁中，国家机构人员不够专业、不遵守仲裁程序的现象时有发生。这也在一定程度上阻碍了国际投资仲裁的正常进行。但是，也存在着一些例外情形。例如，由于某些国家经常作为被申请人参与国际投资仲裁，如伊朗、阿根廷等，这些国家机构的人员由于经常参与国际投资仲裁，对国际投资仲裁的程序、相关法律等就变得十分熟悉，其了解和熟悉程度往往超过专业律师。在这种情况下，国家机构人员的直接参与反而会促进国际投资仲裁的进行。

此外，取证难也是国际投资仲裁的问题之一。在国际商事仲裁中，由于当事人双方是平等主体，双方取证的障碍较少。而在国际投资仲裁中，国家往往会以证据是国家机密为由，拒绝出示并提供证据。对于国际仲裁的证据取得，《国际律师协会证据规则》进行了详细规定。例如，根据规则第9条第f款，被国家政府归类为机密的证据可以被排除在证据出示范围之外。许多国家正是基于这一条，声称某项证据是国家机密或正在被用作刑事调查，从而拒绝提供证据。国家拒绝提供证据使投资者在国际投资仲裁中处于明显的不利地位。如何解决国际投资仲裁中取证难的问题，是国际投资仲裁在今后发展中应当予以考虑的问题。

6、透明度的特点

国际投资仲裁案件的保密性也与国际商事仲裁截然不同。一般而言，国际商事仲裁追求的是对于当事人双方主体资格、案件事实的高度保密；而国际投资仲裁则更关注公开、透明度。国际投资仲裁中，保持一定的公开、透明度有显著的积极意义。首先，国际投资仲裁的公开、透明将会给东道国政府施加巨大威慑力。由于仲裁程序的公开，各国政府不得不对其在国际社会尤其是投资市场的信用度加以考量，国家保护主义也可能因此而避免。其次，国际投资仲裁程序的透明、公开将使得海外投资风险的可预测性得到加强。为保障国际投资仲裁的透明和公正，ICSID公约在其2006年修订中加入了有关透明度的条款，允许非案件当事人参加或旁听审理。与此同时，为了提升国际投资仲裁程序的透明度，平衡东道国政府与投资者各方利益，并加强国际社会对仲裁程序和裁决的监督，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）于2013年7月11日通过了《透明度规则》，并已于2014年4月1日起生效。该规则共8条，提供了一套全面的程序规则，规定了投资人与国家间基于条约仲裁的透明度和向公众开放的可能性，对于促进国际投资仲裁的发展具有十分积极的意义。

二、新仲《投资仲裁规则》的主要特点

国际投资仲裁在亚太地区不断增多，新仲作为亚太地区的仲裁中心之一，率先出台了《投资仲裁规则》。结合上述国际投资仲裁与国际商事仲裁的区别，下面我们将对《投资仲裁规则》的主要特点进行介绍。

1、答辩期限

相比国际商事仲裁，国际投资仲裁最显著的特点之一在于其耗时较长。由于当事人一方为国家政府，其响应时间往往需要比一般商事仲裁的当事人要长。对此，《投资仲裁规则》第4条将被申请人的答辩期确定为35天。该规定延长了一般商事仲裁中10-15天的答辩期限（例如新仲2016年《仲裁规则》规定当事人的答辩期限为14天），赋予了东道国当事人更充分的案件准备时间，以应对复杂的投资争议。

2、仲裁员组成

仲裁庭三人合议制度不仅可以体现集体的智慧，而且也保障了当事人的代表性在合议庭中的体现，这是仲裁制度“当事人意思自治”的根本体现。在普通商事仲裁案件中，考虑到争议金额较小以及当事人希望快速结案的需要，绝大多数仲裁规则允许在双方意思一致的情况下，由独任仲裁员审理案件。在国际投资仲裁案件中，除了三人合议制度保障了仲裁庭意见体现集体观点外，当事人的代表性在仲裁庭中的体现是至关重要的，很难想象作为被申请人的东道国政府会放弃指定一方仲裁员的机会。考虑到国际投资仲裁案件的复杂性和国际政治敏感性，《投资仲裁规则》第5.2条则将默认仲裁庭人数确定为3人。与此同时，《投资仲裁规则》第5.5条、第8条等将双方未选定仲裁员情况下对仲裁员的任命交由新仲仲裁院集体决定，而非由秘书长个人决定，并规定了具体指定仲裁员的程序。此外，《投资仲裁规则》第10条规定了新仲仲裁院需对于仲裁员的资格进行审核，而《投资仲裁规则》第11-13条则对挑战仲裁员资格的具体程序进行了规定，并规定新仲仲裁院有最终决定权。这种由仲裁院集体、而非主席或秘书长个人做出决定的规定，充分体现了投资仲裁案件中仲裁员选定的极其重要性。上述对仲裁员组成的详细规定适应了国际投资仲裁政治化、专业化的特点，保障了国际投资仲裁的程序和实体公正。

3、仲裁请求及答辩文书

普通国际商事仲裁中，当事人双方在仲裁程序中往往是针锋相对的，而对于双方提交的法律文书而言，多数商事仲裁规则对文书格式和内容往往并不会有明确规定和限制。而考虑到国际投资仲裁具有强烈的政治因素和复杂性，在国际投资仲裁程序中，当事人各方往往需要以专业化的方式对其观点进行陈述。对此，《投资仲裁规则》第17条一改国际商事仲裁中申请书、答辩状等文书性质的表述，将双方提交之相关文书统一表述为“备忘录”（Memorial），并在17.2、17.3条中对备忘录的格式和内容予以了明确规定。该等针对法律文书的规定一方面体现了国际投资仲裁的专业性，另一方面则体现了中立的仲裁机构希望缓解和稀释双方在仲裁程序中的对抗性。

4、案件的初查与早期驳回（Early Dismissal）制度

国际投资仲裁的政治性特点决定了其应当是专业和严肃的。为避免申请人的滥诉对国家日常政务的影响，维护国家主权，《投资仲裁规则》在第25条中规定了新仲仲裁院可以在立案之初对案件的管辖权等问题进行初查。如果发现案件在表面上即是无法继续进行的或缺乏表面可诉性（lack of a prima facie case）的，新仲仲裁院可以直接结束仲裁程序。与此同时，《投资仲裁规则》第26条效仿美国司法体系，建立了在普通商事仲裁中所没有的早期驳回（Early Dismissal）制度，即在仲裁庭发现仲裁请求明显不成立的情况下，可以通过出具早期驳回裁决以结束仲裁程序。这个两道设卡的程序规定保障了东道国国家的主权政务免受无端的干扰，也维持了一个主权国家在国际事务中的尊严。

5、第三方意见（Third-party Submission）

在仲裁程序中，除案件当事人外，往往存在与案件有紧密联系的其他第三方。允许该等第三方在仲裁程序中发表意见，将有利于查明案件事实，保护案件各方的合法权益。第三方意见在国际投资仲裁或者与国家政府和国家主权相关的案件中被广泛使用。例如在上世纪八十年代名噪一时的美国“湖广债券”案件中，美国的一些投资者后代以其所持有的清政府于1911年发行的“湖广铁路债券”在美国法院起诉中华人民共和国政府，要求其偿还债券的本金及利息。美国阿拉巴马州东部联邦法院支持了原告，判决中国政府败诉，该案最后上诉至美国最高法院。美国国务院考虑到当时的政治形势，向最高法院出具了一份“法庭之友意见”（amicus brief）。该意见认为，1976年通过的美国“外国主权豁免法”不具回溯力。美国法院随后改判该案。又如在Sanum诉老挝政府投资仲裁案中，中国外交部曾在仲裁结束后的撤裁程序中向新加坡法院出具照会。尽管由于出具时间的问题，该照会所述内容在法院一审中被采纳，但在二审中最终未被上诉法院采纳，但毫无疑问，中国外交部出具的该等照会对新加坡法院在审理是否撤裁的过程中产生了一定的影响。倘若仲裁程序允许，并且该照会出具于仲裁程序之中，则不排除由中国政府向仲裁庭出具类似“法庭之友意见”以表明其态度的照会将会实质改写Sanum案仲裁裁决的可能。考虑到第三方意见在涉国家政府和国家主权案件中的重要地位，《投资仲裁规则》第29条着重加入了非案件当事人可以提交第三方意见的规定，并规定了提交第三方意见的内容和方式等。这为仲裁庭在国际投资仲裁案件中更好查明涉案的法律和事实提供了程序保障。

6、透明度

如上所述，国际投资仲裁案件的保密性也与国际商事仲裁截然不同。对此，《投资仲裁规则》也有相应的规定。《投资仲裁规则》在规定了仲裁程序保密性（见37条）的同时，在第38条规定了新仲可以将当事人国籍、仲裁员身份和国籍、投资仲裁所涉条约及相关法律、立案的时间以及案件是否正在进行或者已经结束等问题通过出版的方式对外进行有限的披露。该规定体现了国际投资仲裁具有一定透明度的特点，使投资者对海外投资风险的可预测性得到加强。

7、第三方资助

在国际投资仲裁中，由于其费用高昂、耗时较长，投资者一方选择第三方资助的情况也较国际商事仲裁而言更为常见。考虑到第三方资助背后的政治因素和法律风险将会对国际投资仲裁的程序和实体产生一定影响，《投资仲裁规则》第33、35条将第三方资助的情况也纳入了仲裁庭裁定相关法律费用分配的因素之一，并在第24条中规定仲裁庭有权要求当事人披露第三方资助的情况。

三、总结和展望

国际投资仲裁与普通国际商事仲裁相比，具有许多与众不同的区别。为适应该等区别以及国际投资仲裁在亚太地区逐步增多的趋势，新仲作为亚太地区的仲裁中心之一，率先出台了《投资仲裁规则》。《投资仲裁规则》适应了国际投资仲裁案件复杂、专业性强、周期长以及透明度等方面的特点，为投资者与东道国之间更好地解决投资争议奠定了基础。

目前，中国企业和律师对于国际投资仲裁的了解依然较少。随着国际投资仲裁在亚太地区的不断发展，中国企业尤其是中国律师应借此契机，不断探索和学习，以应对国际投资活动中的新变化。