写在PPP立法边上

在君合研讨会之后，个人对PPP立法的一些概念、路径和逻辑做了一些反思，但是总体感觉不够系统，碎片化的东西多些。而相关部委的相关文件，这段时间出得却是相当之勤。目不暇接之余，也能看得出来相似之处其实还是蛮多的。大家私底下聊就是这样，微信群里讨论也是如此。出文件算是最正式的观点表达了吧？但除了那些亘古难变的立场分歧外，很多核心的共识还是清晰可辨的。今天我们就来对这些共识做个小结，并略作发挥，聊以备忘。

一、两个不否定

“中国式PPP”这个概念，现在讲的人多了。2014年刚开始用这个词，还是在一个500人的PPP微信群里做线上论坛，60秒一条讲了一个多小时（当时10页纸的PPT现在已经膨胀到快100页）。为什么想起来用这个词呢？主要是因为我们已经有近20年的特许经营的实践，而崭新的一页还有待开启。疑虑和期待并存，正是“中国式PPP”的心结所在。

一晃二十年和两年都过去了。今天的我们讨论PPP的立法，窃以为首先应该向中央的思路看齐——既不能因为所谓的”过时“而无视过去二十年特许经营模式的广泛实践，也不能因为泥沙俱下而否定这两年来新一轮的PPP浪潮。尊重现实、客观中立，应该是我们进行PPP立法研究的基础。

二、三个大问题

1、法律冲突

之前为PPP立法做过一些基础性的研究工作。深感相关内容庞杂，千头万绪，非有寸进不退之精神，不能理出丝毫头绪。经过团队小伙伴们的艰苦努力，我们好歹整理出一些东西来，大概有个基本的结论，那就是PPP这个宝贝，恨不能跟我们现在所有的法律法规、项目管理制度都有不契合的地方。法律冲突，是PPP立法需要解决的核心问题之一。

当然，如我们之前所一直强调的。我们不能指望一部法律解决所有问题，包括法律冲突。除了一些必须解决的冲突（主要矛盾）之外，其他的那些（次要矛盾）可以通过留接口和后续体系性立法的方式来搞定。那么主要矛盾有什么？这个需要结合PPP的实践来考虑。限于篇幅，我们今天只提一个，那就是争议解决问题。如果特许经营协议，乃至于PPP合同都被定性为行政协议（不是没有这种可能），而且一律只能通过行政诉讼的方式解决争议，PPP还能玩吗？还敢玩吗？ 

2、部委协调

这是一个毋庸置疑的大问题。”传统基础设施“与”公共服务“之分，是不是要在PPP法之下得以体现？如果体现，课桌上的“三八线”怎么划是个问题，划清楚了之后怎么分管和共治则是另一个问题。除了牵头统筹部门之外，行业主管部门与地方政府的角色，则是由此引发的第三个问题。这些，都是PPP立法所无法回避的焦点，当然也是难点。

3、政策方向

无论前两个问题如何解决，个人认为对政策方向（其实是改革方向）的理解与把握才是重中之重。立法资源的宝贵是无需多言的，时间紧任务重协调难也是现实的无奈。如何能够在此情形之下拿出一部既有准头，又有弹性，还能可持续的法律来呢？把握大的改革思路与方向才是正途。供给侧改革、混改、投融资机制改革、预算制度、土地管理、国资管理、资本市场等领域的改革，包括国务院三令五申的鼓励民间投资，这些都是PPP立法需要重点关注的领域，也是解决法律冲突与部委协调两大问题的钥匙。

三、再论“双轨制”

之前我们一直在讲双轨制，这里再展开讨论一下，以澄清业内的一些疑问和误解，并希望在不限于“双轨制”的解决路径上凝聚更多更好的共识。

首先，”双轨制“是“二法并一法”之下的双轨，而不是两部法律（即此前探讨的“特许经营法”和“政府和社会资本合作法”）之下分而治之的两条轨道。

其次，“双轨制”是次优选择，或者说是不得不的选择。如果我们能够实现单轨制，通过立法建立一套由单一部门统筹，并由其他职能部门（包括但不限于行业主管部门）及地方政府分工协作、分头实施的PPP项目管理体系，那当然是再好不过。但是亲！你知道的，理想很丰满，现实很骨感。倘若我们做不到单轨制，而且还不能暂时不立法呢？双轨制是不是也可以考虑？

即便是单轨制，如果我们不能真正解决足够多的技术问题（例如法律冲突、项目审批、价费配套等），特许经营时代曾经反复出现的退潮和裸泳，在新P3时代就未必不会重演。而即便是双轨制，如果我们能够真正找到解决这些技术问题的办法和路径，并抓住分轨而治可能带来的最主要问题的牛鼻子（如游戏规则的制定权），行业主管部门与地方政府在新规则之下规范运作PPP项目的新局面就有可能达成，结果也许不会像我们担心的那么不堪。

再次，讲到双轨制的定义，我们不妨想得更细一点，但在极难协调处暂时做些规避与妥协。具体而言，PPP应适用于提供公共服务或产品（或可统称公共服务）的项目，这是大的前提。

而在此前提之下，所谓特许经营类的PPP项目，应当同时具备三大要素：其一，需要基础设施作为提供公共服务的载体；其二，需要长期经营；其三，传统上由政府作为服务提供方，对于特定区域内的特定人群拥有独占经营权，并在一定时间和空间范围以内具备垄断性。对于特许经营类的PPP项目，可以采取类似于外商投资产业指导目录的正面清单制度，实行动态管理。

与特许经营类的PPP相对应，可以称之为政府采购服务类的PPP项目，具体适用于不同时具备以上三大要素（特别是第三要素）的公共服务项目。对于此类项目，可以施行负面清单制度，一方面实行动态管理，另一方面也不一定就强制适用PPP模式。不具备可经营性的，适用传统的政府购买服务其实也可以。