从旺旺果冻名誉权侵权纠纷案一审判决看影视作品道具“合理使用”规则

近几年来，传媒娱乐产业蓬勃发展，而其中涌现的新类型案件也是层出不穷。君合近期代理了一宗因影视作品道具的使用而引发名誉权侵权的案件--旺旺公司（详见下文定义）因电视剧《长大》中的一个对于旺旺果冻的使用镜头起诉《长大》相关出品方名誉权侵权纠纷一案（下称“旺旺果冻案”），可以说是行业内首例，也引起了广泛的关注。2016年12月15日，上海市浦东新区人民法院（下称“浦东法院”）已就旺旺果冻案作出一审判决，驳回了旺旺公司的全部诉请。尽管旺旺公司已经就一审判决提起上诉，但是浦东法院在一审判决中对影视作品道具的合理使用规范作出的阐释，值得行业关注。

一、案情回顾

演员白百合、陆毅主演的电视剧《长大》第7集中有一个镜头（下称“争议镜头”），描述陆毅饰演的男主角的4岁女儿因食用果冻而被噎死，由此成为男主角与妻子婚姻不睦并最终走向离婚的导火线。争议镜头共出现四次，分别为4帧，3帧，1帧，2帧，折合时间时长分别为0.16秒、0.12秒、0.04秒、0.08秒。

旺旺果冻生产商南京福旺食品有限公司（下称“南京福旺”）、旺旺集团中国大陆地区总部上海旺旺食品集团有限公司（下称“上海旺旺”）（南京福旺、上海旺旺合称“旺旺公司”或“原告”）认为《长大》中使用的道具为旺旺果冻，且向观众传达了“旺旺果冻会吃死人”的信息，故认为《长大》的出品方上海东霈文化传播有限公司、上海尚世影业有限公司、北京华美时空文化传播有限公司及深圳腾讯计算机系统有限公司（以下合称“四被告”）共同侵犯了原告的名誉权，并请求法院判令：1、四被告删除或马赛克处理相关侵权镜头；2、四被告在相关网络播放平台（乐视网、爱奇艺、腾讯视频、PPTV）首页显著位置为旺旺公司恢复名誉、消除影响，并发布赔礼道歉声明，持续时间14天；3、请求四被告向旺旺公司赔偿经济损失人民币20万元；4、诉讼费用由四被告承担。

由于是传媒娱乐行业内的新类型案件，浦东法院对该案极为重视，两次开庭审理，并进行全程庭审网络直播。君合接受上海东霈文化传播有限公司、上海尚世影业有限公司及北京华美时空文化传播有限公司（以下合称“三被告”）的共同委托，全程参与了旺旺果冻案的庭前准备、一审开庭审理阶段。君合代表三被告从适格原告主体、侵权行为构成、损害的结果、行业惯例等多个角度进行了全方位的抗辩，证明旺旺公司的名誉权并未遭受侵害，三被告对于道具使用符合影视剧制作的行业惯例。

二、浦东法院一审判决

2016年12月15日，浦东法院就旺旺果冻案作出一审判决，驳回了旺旺公司的全部诉讼请求。浦东法院认定，尽管旺旺公司的原告主体适格，但《长大》使用旺旺果冻作为道具的艺术表现手法，并未超越果冻本身固有的特性，并未让观众产生旺旺果冻较其他品牌果冻更具有危险性的认知，各被告侵权的主观故意并不成立，旺旺公司主张的损害后果依据也并不充分；此外，企业对于影视制作为虚构情节而合理使用其产品作为道具应当具有一定的容忍义务。综上，浦东法院认为，《长大》对旺旺果冻的使用并无不当，各被告的侵权行为并不成立。

就影视道具的使用规则，浦东法院认为应遵循下述规则：

(1) 应当允许影视作品使用现实品牌作为道具。“艺术来源于生活，为鼓励艺术创作，鲜活表现艺术，必须给道具使用以相应空间。如表现超市购物情节，镜头可能出现很多带标识的现实产品，表现警察破案情节，镜头可能出现带标识的汽车、沿街商铺、广告牌等。影视作品情节贴近生活，影视创作中使用带标识的现实产品无需经过该产品品牌所有权人同意，符合艺术创作规律，也是国内外惯例。”浦东法院的上述认定，符合影视行业的现实需求，也在一定程度上对行业内的实践做法表示认可。

(2) 道具的使用应当正当合理，不应超出道具的固有属性。浦东法院认为“使用带标识的现实产作为道具的合理限度在于，不应脱离剧情主题需要用明示或暗示的方法刻意突显道具以反映现实产品存在的负面特性，不应夸张扭曲或虚构其特性而致公众对相应产品的品牌形象产生负面印象或降低原有评价，而应客观反映现实产品本身的固有特性。”而就旺旺果冻案道具的使用是否突破了果冻的固有属性，法院认为“因果冻的固有特性，幼童、老人不当食用果冻产品具有安全隐患是公众的普遍认知（大量的果冻窒息案例新闻宣传已促成了这种公众认知），这也是果冻外包装必须标有警示语的原因所在。涉案电视剧中旺旺果冻道具的使用客观反映了果冻产品本身固有的特性，没有夸张扭曲或虚构其特性而陷旺旺品牌形象于不利，没有让观众产生食用旺旺果冻较之其他品牌的果冻产品具有更危险性的认知。”简言之，果冻对于幼童、老人本为危险食品，争议镜头的刻画并未超越果冻食品的这一特有属性，观众也并不会因争议镜头而产生“旺旺果冻更危险”的认知，故很难认定构成侵权。

(3) 企业对影视制作为虚构情节合理使用其产品作为道具应具有容忍义务。“原告认为现实中旺旺果冻从来没有噎死人，故涉案电视剧情节中表现旺旺果冻噎死人属于诽谤。本院认为，虚构情节是影视制作应有的表现手法，只要虚构的情节在剧情需要的合理范围内恰当反映剧中道具本身固有的特性（包括负面特性），没有脱离公众对于现实产品的普遍认知，即使将现实生活中没有发生过的事件搬上荧幕，也不应构成诽谤，企业有义务容忍。”

从法院判决结果来看，一审法院树立的标准即：影视道具的使用应当正当合理，不应超出道具的固有属性，而作为道具品牌方，对于影视作品的道具使用应当具有一定程度的容忍义务。这一标准对于影视行业具有规范意义。

三、对旺旺果冻名誉权侵权纠纷案的几点思考

1、与“品牌”相关的名誉权纠纷案件中适格原告的确定

在我们代理过的名誉权侵权案件中，如接受委托为被告的代理人，我们首先考虑的诉讼策略就是能否从原告不适格的角度提出抗辩。我们此前代理的康师傅诉第一财经及作者案件（下称“康师傅案”）中，也考虑了相同的抗辩策略。著名的北京奇虎科技有限公司等诉成都每日经济新闻报社有限公司等名誉权侵权纠纷一案（下称“”），也涉及原告主体是否适格的问题。就旺旺果冻案而言，尽管浦东法院一审认定南京福旺、上海旺旺均为旺旺果冻案的适格原告，但我们认为名誉奇虎案权侵权纠纷案件的原告主体确定的问题仍然值得探讨。

从权利性质而言，法人名誉权的本质是一种人格权，究其内涵，则是法人基于其自身属性和价值所获得的社会评价。司法实践中，法人的人格权有时也表述为“商誉权”。商誉归根结底是社会对商誉权主体的产品、服务、信用等诸方面所进行的综合评价，缺乏相应的评价，商誉则难以成立。因此，法人作为原告主张名誉权侵权的前提首先是法人能够确定为第三人侵权行为的对象，即社会公众能够意识到主张权利的法人与被侵犯的商誉存在特定联系。

一般而言，法人名誉权侵权案件中，如第三人行为指向的客体能够明确为是法人本身，被侵权人不难确定。以旺旺果冻案为例，南京福旺是旺旺果冻的生产商，因此，其适格主体身份相对能够明确。但是，另一原告上海旺旺并非果冻生产商，也不是旺旺商标的持有人，仅为旺旺集团在中国大陆地区的总部，其适格原告身份显然是存在争议的。

由此，如果被诉侵权行为本身并未明确指向侵权对象公司名称，而仅展现企业商号、企业商标、品牌简称的。情形下，到底哪一主体具备适格原告资格，值得思考。该等情形下，是否全部使用相同或相似商号的公司、持有或授权使用商标的公司、生产加工相同品牌的公司，均具备适格主体资格？比如，旺旺集团在中国大陆地区也有相当数量的旺旺果冻生产商，以及旺旺相关商标的持有人或被许可人，那么是否这些公司均具备适格原告资格？

旺旺果冻案中，法院认为“上海旺旺公司作为旺旺集团的大陆总部，受旺旺控股有限公司委托，为其所投资企业提供投资经营决策、市场营销服务、信息服务等，负责大陆旗下产品的营销、企业管理等”，故认定上海旺旺与“旺旺”品牌形象存在利害关系，而品牌形象与法人的名誉具有关联性，从而认定上海旺旺是适格主体。而在康师傅案以及奇虎案中，法院也将与品牌商誉、商品信誉存在关联性的主体，均认定为适格原告。

结合几个法院判决结果来看，法院确定法人名誉权原告主体资格的标准相对宽松，可能考虑的因素包括：（1）涉及具体产品的，产品的生产商、委托生产方、品牌管理主体、品牌直接关联方均可能被认定为适格原告。此外，商标持有人或独占许可人也可能具备适格主体资格；或（2）不涉及具体产品的，需要结合评论内容确定原告与评论内容、评论品牌、评论对象之间是否存在利害关系。但是，如果按照上述规则，则同一类型案件的适格原告可能有多个，如果其中个别原告提起诉讼已经被驳回或被支持，那么其他并未行使诉权的适格原告是否仍有权另行提起诉讼而单独主张赔偿，值得思考。

需要说明的是，尽管我们能够从现有的裁判案例中总结出可能的裁判规则，但实际上，由于个案具有特殊性，届时还是需要结合客观事实综合判断。对于被诉侵权方，如认为原告主体资格存疑，仍应当坚决从原告主体适格的角度提出抗辩。

2、影视剧作品中对于现实道具品牌的展示具有合理性

电视剧《长大》是一部现实题材的故事片。现实题材电视剧源于生活、贴近生活、取材于生活。国家新闻出版广电总局2010年出台的《电视剧内容管理规定》¹第四条也强调：“电视剧内容的制作、播出应当……坚持贴近实际、贴近生活、贴近群众…”。《长大》其场景还原、取材于生活，并无不当。对于取材于日常生活的电视剧，使用现实生活中的物品作为道具更是正常的表现手法，符合行业惯例。一般现实题材的影视剧都会使用大量日常生活中的物品，例如，衣服、鞋包、手机、汽车、食品、家具等。对于作为道具使用的上述相关日用品，难免会出现品牌名称和/或商标。旺旺果冻案庭审过程中，旺旺公司代理人曾提出应将相关品牌、商标予以遮挡或马赛克处理，然而我们并不认为这种做法符合行业惯例。一方面，擅自更换或去除商标，也可能使制作方面临商标侵权的风险；另一方面，如做故意遮挡或马赛克处理，会使观众产生明显的“出戏”的感觉，这显然不符合影视剧制作的惯例。

实际上，一般观众对于电视剧情节“虚构”的属性均是明确知悉并充分理解的。就旺旺果冻案而言，即使有眼力特别好的观众能够在最长不过0.16秒的镜头中辨认出“旺旺”商标，但是正常的观众均不会将虚拟的电视剧情节与日常生活进行关联或等同。换言之，观众并不会因为电视剧中的道具为旺旺果冻，就理所当然的得出“旺旺果冻真噎死人”的推论。因此，如果电视剧的虚构内容本身，并未超出公众的一般认知，也并未导致社会公众将现实与虚构情节“傻傻分不清楚”，我们都认为该等虚构的内容是合理的。

3、道具品牌方对于影视作品虚构应保持一定的容忍度

即使影视剧中将真实的道具用于交代负面的故事情节，也是通用的艺术表现手法，品牌方应当具有一定的容忍度。例如，为展现车祸镜头，必然需要对车辆本身给予一定的特写，包括车辆品牌以及特定车型的展现。如情节设计是演员在车祸中身亡，车辆受挤变形、车辆相撞爆炸等场景，在影视剧中比比皆是。但不能当然得出制作方暗示观众该等品牌汽车质量不合格的结论。为证明上述论据，我们代表三被告向法庭提交了多个影视剧的片段，证明实践中类似的影视情节相当普遍：包括车祸镜头中翻车、食用红酒致酒精中毒、服用安眠药而致死亡等情节，上述情节无一例外都是交代负面情节。然而，为创造“真实”的场景，上述影视剧中也并未对品牌、logo进行遮挡。由此可见，影视剧中使用真实的道具，或对相关镜头提供近景或特写，即使为展现负面情节，均为正常的艺术表现手法，品牌方应予以给予一定的容忍度。

如果品牌方仅从结果出发而推断制作方具有侵权主观故意，必将严重限制影视创作的空间，由此将导致制作方因畏惧侵权风险而不采用或尽量减少道具的负面使用，或者在使用时通过马赛克等方式遮挡商标。但是，现实生活中的很多产品都具有独特的外观设计，尤其是知名品牌的特定产品外形，即使遮挡商标，观众还是能够轻易辨识出特定品牌。如果艺术创作的空间因此而被限制，必将导致现实题材的作品与现实生活的距离越来越远，这显然不利于影视剧行业的健康发展。

4、影视作品中对于品牌道具的使用应当合理，不能超出道具本身的固有属性

尽管我们认为影视作品创作的虚构性应当被尊重，但我们也认同，影视作品创作必须秉持善意原则，不能给予观众不当的暗示或故意对于品牌予以诋毁。我们认可旺旺果冻案一审法院的观点，即道具的使用，应当遵从现实产品的固有属性且不应脱离剧情本身。如果该等使用突破了道具本身属性而强加并不属于品牌的负面属性要素，则很可能突破了合理使用的界限。

以旺旺果冻案为例，我们在庭审中强调，在旺旺果冻产品的真实包装上，已经明确注明了警告语，提醒儿童食用果冻存在危险。因此在《长大》中使用小女孩儿吃果冻“噎死”的设计，并未违反品牌方自身对于果冻产品危险性的评价，也未违反一般公众对于果冻产品固有属性的认知。这一观点也为浦东法院所认可。但是，举个相反的例子，如果影视剧为展现演员遭遇不幸身亡，而故意设计某品牌汽车自燃情节，呈现演员在驾驶过程中车辆自燃，而“自燃”并非汽车的固有属性，甚至意味着某汽车存在严重安全隐患，这样的情节设计，显然是超出了合理使用的界限。

因此，对于创作方而言，在确定道具之前也应当合理评估道具的使用是否符合剧情需要、是否严重脱离现实、是否超出道具本身的固有属性、是否可能给予观众不当的、超出现实生活的暗示。

5、品牌方必须合理证明侵权损失后果，否则难以得到法院支持

名誉权侵权案件中，判断侵权是否成立的重要标准之一是侵权损害后果是否存在，以及侵权行为与侵权损害后果之间是否存在因果关系。如品牌方认为制作方构成侵权，应当提供证据证明其名誉权已经受到损害，即社会公众因道具的使用，而给予品牌负面评价，或者，如其产品销量因观众的负面评论而严重下滑，也可一定程度上证明因果关系的成立。

在旺旺果冻案中，品牌方提交证据为爱奇艺等三个播放平台的弹幕内容，显示相关弹幕内容中，共有三条内容显示为“旺旺”、“还是旺旺”、“吃的旺旺果冻”，而三个视频播放网站播放截屏显示，三个网站的点击量共计11.86亿，仅有三条内容涉及“旺旺”品牌，且网友也并未明确作出负面评价。并且，甚至有网友表示，“小孩儿不能吃果冻啊”，“我小时候吃果冻也噎过”，“怎么能给小孩吃果冻”等内容。由此，我们注意到大多数观众的观感都是：小孩吃果冻具有危险性是社会常识，而非对旺旺果冻质量本身的评价。正如一审判决所述“虽然极少数观众对旺旺品牌形成负面评价，也不能代表社会公众的普遍心理”。

此外，就旺旺公司主张的销量下降的损害后果，旺旺公司提交了一份《执行商定程序报告》，证明电视剧播出后相同品牌、相同型号的果冻销量下降，而我们仔细阅读审计报告后发现这份证据并不能证明旺旺果冻销量下降。我们特别提出：（1）从审计结果看，旺旺果冻2014年10月起销售数量就已经走低，2015年2月的销售数额（即系争剧集播出后的第一个月份）较12月份的销售数额还要高；（2）尽管2月份的销售数量低于1月份的数量，但结合2014年的数据，2月份本为果冻销售淡季，历年销售数据都低于1月份；（3）从整体数据来看，2015年3月至2015年8月也均高于2014年10月至12月的数据。对此，一审法院也采纳了我们的抗辩意见，明确“原告提供的执行商定程序报告反映电视剧播出后的旺旺蒟蒻果冻销量并未明显下降，甚至在某个阶段其销量比播出前还高。”

从证据的角度而言，品牌方如不能证明因道具使用而对于品牌造成实质性的损害，则其提出的诉请可能不会得到法院的支持。

四、结语

旺旺果冻案一审判决确立的道具使用规则值得影视制作行业关注。该案提醒影视制作行业，影视作品的虚构，包括使用现实道具虚构相关情节，应当遵从谨慎规则，不应突破道具本身的属性或严重脱离剧情。尽管道具在影视作品中的所占的比重可能微不足道，但是不严谨的使用极可能引发侵权风险。我们建议影视制作方在确定使用现实道具的方案之前，征询专业律师的建议，降低侵权风险。

1. 国家广播电影电视总局令第63号。