案例深析丨战时项目履约困境与法律破局之道——埃塞俄比亚某工程项目国际争端解决案例实录

一、引言

埃塞俄比亚位于非洲东北部，是占有重要战略位置的非洲国家之一，其首都亚的斯亚贝巴亦是非盟总部和联合国非洲经济委员会所在地。2010至2020年是埃塞俄比亚经济迅速发展的十年，在此期间，埃塞俄比亚政府和企业大力投资基础设施建设，使得中国承包商有机会承揽较多埃塞俄比亚的公路、房屋建筑等各类型建设项目。

但是，2020年年末以来，随着埃塞北部的提格雷州与埃塞联邦中央政府之间矛盾的深化，埃塞俄比亚多次发生大规模内战，这对中国承包商的项目履约产生重大影响。据了解，目前已有很多中国承包商与埃塞俄比亚业主存在纠纷，争议主要集中于业主欠款、战争导致的额外费用索赔、合同终止及终止结算等方面。

此类法律纠纷往往具有线索纷繁复杂、局势瞬息万变、国别法律体系不完善等特点，除解决具体法律问题外，律师基于其经验和对项目的理解，代表承包商在项目履约和争议解决中纵览全局、制定争议解决策略，亦尤为重要。

君合律师事务所国际工程争议解决律师团队在此选取一个具有代表性的埃塞工程项目争议解决案例，基于此案例向读者分享我们在东道国内战背景下通过替代性争议解决方式处理国际工程争议的思路与经验。

二、案件背景及经过

1. 内战爆发，项目履约面临严峻挑战

本案中，中国承包商与作为业主方的埃塞某行政机构签署了某公路路段施工合同，在合同履行过程中，业主已存在违约行为（包括但不限于未能按时支付多个节点的工程款项、未能按合同约定提供施工现场必要条件等）。

由于本项目施工现场距离埃塞俄比亚内战交战地距离较近，内战开始后，承包商继续进行工程建设工作的履约安全受到极大挑战，而且因战争导致的汇率波动、物价上涨、交通受阻等亦使承包商履约举步维艰。

2. 及时止损，中国承包商主动终止合同

为及时止损，承包商当机立断，基于业主欠付进度款的相关事实，依据施工合同约定的单方解除条款，以业主违约为由向业主发函终止合同。根据施工合同约定，承包商以业主违约为由单方终止合同的，不仅可以顺利退出项目、避免未来继续承担履约责任，还可以全身而退，获得已完成工作量的结算及业主对损失和费用的补偿。

3. 稳定局面，关键保函成功获得止付

承包商发函终止合同这一维权行为，迅速引发了业主的激烈反应。业主不仅拒绝承认终止的有效性，反而立即向担保银行发起了一系列针对履约保函和预付款保函的索兑请求。

为应对这一风险，律师团队立即配合承包商启动了保函止付工作，获得了中国国内管辖法院作出的保函中止支付裁定，为承包商争取了时间和策略方面的主动空间。

4. 取得优势，争议评审获得有利裁决

尽管承包商在保函问题上已占有一定优势，但从根本上解决保函风险的关键，仍在于基础合同项下的争议解决。本项目EPC合同约定了前置于仲裁的替代性争议解决方式——争议评审独任专家裁决。在此局面下，承包商迅速行动，向国际商会（ICC）提出指定争议评审专家人选的申请，成功促使ICC在短时间内指定了一位富有经验、公正中立的独任评审专家，为程序推进扫清了第一道障碍。

在此之后，承包商律师团队和当地工程索赔顾问提炼核心事实、归纳法律论点，完成了一系列核心法律文件并向评审专家进行了提交，并由律师团队牵头，在埃塞俄比亚首都亚的斯亚贝巴举行的听证会中进行了陈述、辩论，回答了争议评审专家提出的问题，最终获得了有利于承包商的基础合同争议评审裁决。

5. 乘胜追击，依靠和解方式化险为夷

在获得有利的争议评审裁决后，承包商乘胜追击，向业主提出和解方案，并积极与业主进行和解谈判。最终，双方就和解达成一致，承包商顺利化险为夷，相关争议得以圆满解决。

三、案件关键点

1. 承包商终止合同是否有效——本案争议焦点

埃塞俄比亚内战发生后，承包商继续履约面临重重困难，这些困难既有政治局势恶化后承包商继续施工面临的员工安全风险，也有本就拖欠款项的业主未来付款能力的极高不确定性，加之市场价格及汇率波动对项目成本和利润的高度不利影响，继续履约就意味着风险不断扩大。在此情形下，承包商不得不考虑如何能在损失最小的前提下成功退出项目。

因此，从全局角度而言，本项目最为核心的问题即合同终止问题。如果承包商能够以业主违约为由有效终止合同，将在后续谈判和争议解决中占有主动地位。但是，终止合同的风险亦需要考虑。一方面，业主虽然欠付承包商款项，但款项金额较低；另一方面，如果承包商暴露了终止合同、退出合同的意向，业主很可能启动“战略反扑”，采取索兑承包商保函等极端手段，使承包商面对挑战。

基于以上分析，律师团队认为，终止合同势在必行，但确保承包商终止权利行使的有效性至关重要，而且，如何预防业主采取极端对抗性手段亦是此后工作重点。

2. 合同因何种原因终止——终止事由的选择

国际工程合同的终止事由，往往包括承包商基于业主违约终止、业主基于承包商违约终止、业主便利终止、不可抗力终止等，不同终止事由对应的终止程序及终止结算后果各不相同。

如果遵循经验主义，在东道国内战场景下，承包商往往首先考虑依据不可抗力终止合同的可能性。不同于一般惯性思维，实践中不可抗力终止合同困难程度较高。具体而言，承包商不仅需要论证东道国内战已达到不可抗力所必须的不可避免、不可克服等“门槛”，还需要证明内战对项目履约已产生的具体影响。实践中，项目现场往往并非战场，现场虽持续面临被交战影响的威胁、承包商继续在现场履约存在不安全风险，但战争尚未对现场造成实际影响，合同约定的不可抗力终止情形往往难以满足。而且，从终止结算后果角度考虑，不可抗力事件的额外费用风险分配惯例即是双方共担，承包商可能无法获得因战争导致的窝工费、撤场费等额外损失赔偿。本案中，基于不可抗力终止合同，对承包商而言可能并非最佳选择。

而承包商因业主违约为由解除合同，从策略角度可能是更优方案。一方面，本项目合同明确约定业主的哪些违约行为可赋予承包商单方终止合同的权利，权利基础具有客观性；另一方面，业主违约终止合同的结算方式往往对承包商更为有利，承包商不仅有权获得已完成工作的结算，还可以要求业主向承包商支付终止合同给承包商造成的损失。

3. 业主违约的严重程度是否影响终止的有效性——合同机制和准据法的博弈

承包商选择业主违约终止合同这一策略同样存在风险。首要风险即是，虽然业主欠付承包商进度款是合同约定的违约终止情形，但事实上，业主欠付金额并不高。

在争议评审程序的庭审中，业主的违约程度是否足够严重、业主欠付款对承包商是否造成可量化的实际损失引起了双方的激烈争议。承包商认为，合同只载明业主欠付进度款时承包商有权终止合同，并未为这种权利设置任何欠款金额的限制，无论业主欠付款金额多少，承包商依据合同都有权单方终止。而业主认为，承包商与作为业主的埃塞政府机构签署的建设工程合同属于“行政协议”，根据埃塞民法典相关条款，除非业主违约行为使得承包商“不可能”继续履行行政合同，否则无论合同中如何约定，承包商都无权因业主违约而终止合同。如果讨论业主违约对承包商的影响程度，由于业主欠款金额较低，承包商无法证明业主欠款已使得履约成为“不可能”。

面对该局面，律师团队协助承包商聘请的埃塞律师就业主援引的行政合同相关条款进行了分析，埃塞律师认为，无论根据阿姆哈拉语进行文义理解，还是对该条款进行整体解释，业主援引的条款均应被理解为只适用于合同暂停（suspension）而并不适用于合同终止（termination）。并且，埃塞民法典中的另一条款，可以说明行政合同的私人主体一方有权依据合同的明确约定终止合同。

最终，律师团队以法条的文义解释入手、从法律的体系解释原则出发，借助埃塞俄比亚法的法律意见，在听证会中向评审专家详细分析了这一条款，争取到了评审专家在这一至关重要的立场上对承包商的支持。

4. 独立保函能否获得止付——本案决胜的关键

在国际工程项目中，承包商需要在项目伊始向业主提交多份独立保函（一般包括预付款保函、履约保函），而在承包商以业主违约为由主动终止合同时，业主经常通过索兑承包商已提交的独立保函弥补损失、寻求谈判优势地位。此时，承包商能否成功止付独立保函，将实质性影响后续争议解决中双方的“攻守之势”。如果承包商成功实现了独立保函止付，业主的失败索兑反而使得本高悬于承包商头顶的独立保函这把“达摩克利斯之剑[A2] ”落地，在后续谈判中，业主将失去重要筹码，而承包商则可以掌握战略主动。

本案中，业主在收到承包商的单方终止合同通知后，不出所料地发起了兑付保函的行动，但得益于对有关风险的精准预判，承包商在终止合同过程中，已提前考虑保函风险，并启动了保函止付的准备工作。在终止合同后，面对业主的突然行动，承包商临危不乱，按照既定方案争取到了国内管辖法院作出的保函止付裁定，使得业主未能成功索兑保函。

5. 专家评审程序如何组织——程序武器的战略运用

一般而言，使用FIDIC模板的建设工程项目合同，往往将专家评审程序约定为一方发起仲裁的必要前提条件。与仲裁相比，专家评审程序具有成本更低、程序更灵活、结果做出更快等特点。但从不利角度而言，本案及类似终止结算纠纷中，双方的矛盾往往较为尖锐，此时，在争议评审中获得不利裁决的一方将有较大可能发起仲裁以扭转裁判结果，在该情况下，可能导致争议双方需要为争议评审程序和仲裁程序重复支出时间和费用，也使得本就处于被动局面的承包商会愈发被动。

在此背景下，律师团队创造性地建议承包商“分步走”提出争议评审请求。第一步先提出合同终止有效性确认等权利层面的争议评审请求，暂不提出与费用结算定量相关的请求。待争议评审裁决做出后，如果承包商的合同终止有效性获得争议评审程序的确认，则可基于这一有利结论与业主进行和解谈判。如果取得定性层面的有利争议评审裁决后，双方仍不能达成和解，再考虑进一步推进争议解决程序。

以上争议解决策略制定的特殊背景是，在承包商组织争议评审申请时，其已成功实现保函止付，业主此时并无牵制承包商的筹码，而此时如果承包商可获得权利层面的有利裁决，业主应可预期，定量争议可能仅是证据与计算的较量，双方很可能不存在实质性分歧，但通过争议解决程序解决定量问题将会产生较高的法律成本。基于此，在承包商权利层面获得有利裁决这一时机下，业主为避免由本方承担定量方面的高昂法律成本，将可能严肃考虑与承包商通过和解谈判解决争议。

最终，律师团队的方案的确达到了预期效果，承包商在获得定性层面有利的争议评审裁决后，基于基础合同和保函止付两大优势与业主展开和解谈判，成功将业主拉上谈判桌，实现了争议的顺利解决。

四、 本案的经验启示

埃塞内战发生后，本案承包商面对东道国内战的安全局势顾虑、业主欠款及未来合同履行预期较低、汇率和市场价格波动导致的合同履行成本激增等复杂局面。此时，承包商对项目既有履行情况的梳理和对未来项目执行方向的选择至关重要。

截至目前，我们已接触过较多同一埃塞业主与不同中国企业之间的施工合同纠纷。根据我们的观察，在此类背景下的国际工程争议中，合同终止往往是兵家必争之地。如果业主和承包商双方分别接连终止合同，主张对方违约，行动更快者，往往能获得更为有利的结果。本案之所以能够获得“未动干戈”即解决争议的成果，高度得益于承包商在保函方面取得的主动权以及专家评审程序的策略组织。在双方和解阶段，业主手中并无可有效牵制承包商的筹码，这使得业主同意坐上谈判桌，更有建设性地沟通各项合同关闭和费用结算事宜。

在近期国际政治、经济形势的复杂多变的大背景下，因局部战争、政治风险、疫情、市场价格波动、部分国家的“长臂管辖”与制裁措施等市场“变量”对中国承包商工程项目履约的影响愈发广泛、深远，这使得中国承包商与各项目干系人发生摩擦、争议的情况日渐增多。在东道国发生政治风险时，如果业主能够正视承包商困难，理解承包商面对复杂局面时在项目成本、工期等方面的挑战，积极主动为后续合同履行创造条件，承包商可抓住宝贵窗口期，及时与业主沟通谈判，谈定后续履约条件，并落实到补充协议等书面合约之上。相反，如果业主基于自身经济、财务状况或东道国环境等因素，对项目的继续履行“打退堂鼓”，此时则可能拿起“放大镜”寻找承包商现场人员、设备方面的不足或进度方面的延误，扭曲承包商面对的无可奈何的履约困境，甚至据此终止合同、索兑保函。承包商需对此类情形保持警觉，及时制定保函方面等防御策略，考虑退出项目的时机和方式，不仅要意识到防守的重要性，而且要适时发起“防守反击”，必要时，甚至可以筹谋能否出奇制胜，用较低成本促进项目平稳落地。

五、结语

在充满挑战的国际工程市场中，我们观察到，经验愈发丰富的中国承包商对此类摩擦和争议，已不再是市场刻板印象之下完全回避的姿态，而是愈发“有勇有谋”。越来越多的国际工程人在复杂多变的市场形势发展变化中不断进化，敢于直面争议，善于利用程序，乐于引入“外脑”，最终在争议中全身而退、化险为夷，切实保障了中国承包商利益和资产安全。

运用法律武器定分止争，是工程法律人的专业智慧；为世界铺展跨越天堑之通途，是国际工程人的崇高使命；而在战火、变局和挑战中坚守匠心、传承合作共赢的人类文明之光，是全体国际工程从业者最深沉的浪漫。作为长期深耕国际工程业务的律师，有机会发挥专业优势，为中国承包商“一带一路”保驾护航，亦是我们的至上荣幸。

声 明

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