计算机程序的可专利性研究

一、主要立法与参考案例

（一）中国主要立法

计算机软件（软件产品）在中国可以通过以下渠道得到保护：著作权、商标、专利，以及商业秘密。在这四种不同的保护形式下，几乎所有的计算机软件产品都能通过著作权和申请注册商标来得到保护，也可以通过商业秘密的形式借助于《反不正当竞争法》得到保护，但并非所有的计算机软件都能通过《专利法》进行保护。尽管如此，对计算机软件的专利保护在中国仍十分重要，因为其维权力度强于其他形式的知识产权保护。

国家知识产权局审查涉及计算机程序的专利时，主要依据的是《专利法》、《专利法实施条例》和《专利审查指南》，具体包括：

（1）《专利法》第二十五条第一款第二项之规定，“对智力活动的规则和方法不授予专利权。”

根据《专利审查指南》第二部分第九章，当一项权利要求仅包括以下内容时，其将被认定为《专利法》第二十五条第一款第二项下不授予专利权的“智力活动的规则和方法”：

1. 算法或数学计算规则；

2. 计算机程序本身或仅仅记录在载体（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他的计算机可读介质）上的计算机程序；

3. 游戏的规则和方法等。

如果一项权利要求除其主题名称之外，对其进行限定的全部内容仅仅涉及一种算法或者数学计算规则，或程序本身，或游戏的规则和方法等，而缺乏实体特征，则该权利要求实质上仅仅涉及智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体。 

但是，如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，例如在对上述游戏装置等限定的内容中既包括游戏规则，又包括技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。

（2）《专利法》第二条第二款规定， “发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”，这表明任何可专利的主题名称应当包含“技术”方案。

目前中国的法律体系还没有对“技术”给出一个明确的定义，其含义仍在探讨之中。根据一些学术论点，当评价一个方案是否为技术方案时，应考虑以下因素：1. 是否利用自然规律解决了人类生产中的问题；2. 是否提高了生产力和生产效率；3. 是否是思维活动的物化和商业化；4. 是否独立于商业规则等。

根据《专利审查指南》，“涉及计算机程序的发明”的定义是“为解决发明提出的问题，全部或部分以计算机程序处理流程为基础，通过计算机执行按上述流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或内部对象进行控制或处理的解决方案。” 

“计算机程序”的定义是“为了能够得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化序列的符合化指令序列或者符合化语句序列。计算机程序本身包括源程序和目标程序。”

如果涉及计算机程序的发明专利申请中执行计算机程序的目的是解决技术问题，在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的是遵循自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果，这种解决方案属于专利法第二条第二款所说的技术方案，属于专利保护的客体。

《专利审查指南》进而给出了三个涉及计算机程序的发明专利申请，且可以被认为是“技术解决方案”的示例。在所述示例中，执行计算机程序的目的在于：

1. 实现一种工业过程、测量或测试过程控制，通过计算机执行一种工业过程控制程序，按照自然规律完成对该工业过程各阶段实施的一系列控制，从而获得符合自然规律的工业过程控制效果；

2. 处理一种外部技术数据，通过计算机执行一种技术数据处理程序，按照自然规律完成对该技术数据实施的一系列技术处理，从而获得符合自然规律的技术数据处理效果；

3.改善计算机系统内部性能，通过计算机执行一种系统内部性能改进程序，按照自然规律完成对该计算机系统各组成部分实施的一系列设置或调整，从而获得符合自然规律的计算机系统内部性能改进效果。

总体说来，通常采用“三步法”判定一个涉及计算机程序的发明是否具有技术方案，即，执行计算机程序的目的是否是解决技术问题，是否利用技术手段运行计算机程序，及对外部或内部对象进行控制或处理是否能产生技术效果。

应当注意：《专利审查指南》规定，涉及计算机程序的发明专利并不必须包含对计算机硬件结构的改变。

二、参考案例

鉴于中国不是案例法体系，判定计算机程序发明可专利性的标准在不同案件中可能不尽相同。但下述由国家知识产权局专利复审委员会和北京第一中级人民法院审理的案件能就此问题给出一些参考意见。

（一）徐文新诉专利复审委员会，2011年徐文新拥有专利号为CN200410067258、名称为“质数代换字符串检索技术”的发明专利，该专利的独立权利要求1如下：

“1. 一种字符串模糊检索技术，其特征在于：

以若干个质数N1、N2 … 代表若干个基本字符 P1、P2 …，以若干个质数之乘积N1*N2 …，称为F值，代表对应基本字符P1P2组成的字符串H，则字符串H1、H2、H3、H4 … 有各自组成基本字符之对应质数的乘积F1、F2、F3、F4 …。如果Fn能被N1*N2 … 整除，则对应字符Hn包含N1、N2 … 所对应的基本字符P1、P2 …，从而实现字符串模糊检索。对于长整数据类型，也可用模运算值为0实现检索。”

专利复审委做出无效决定，认定此专利无效，因为发明的权利要求仅仅包含了一种检索规则，并未反应检索规则与计算机系统的关联，因而认定权利要求的方案并不具有技术性。

徐文新向北京市第一中级法院上诉，要求撤销该无效决定。法院裁定：“所述字符串检索技术及其方法是根据人的主观意志来如何使质数代表字符元，并不构成技术问题；使用的手段是根据人为制定的检索规则进行检索，不受自然规律的约束，不是技术手段；获得的效果仅仅是通过检索算法的人为规定获得的检索结果，该效果仍然只是对检索的管理和控制，而不是技术效果。虽然该字符串检索技术及方法需要结合计算机得以体现，但其仅是以计算机为载体，并没有给计算机的内部性能，也没有给计算机的构成或功能带来任何技术上的改变。”基于此，法院维持了专利复审委的无效决定。

此案表明：单纯的算法很难在中国获得专利，即使利用计算机来执行该算法。

（二）王永坚诉专利复审委

王永坚拥有专利号为CN01806708.5、名称为“电子资金转账方法”的发明专利，该专利的独立权利要求1如下：

“1.ZIPFUND是一种能够使消费者和商家在线处理资金而不用担心诈骗和黑客的攻击或入侵（渗透）的安全电子资金转账系统。”

专利复审委认为，尽管权利要求1被修改为装置权利要求，包含实现不同功能的各个手段，该手段实质是与方法步骤相对应的程序模块，且权利要求1仅对现有的交易规则作出改进，并没有对计算机和网络技术带来任何改进，因而认定该专利无效。

王永坚上诉至北京市第一中级人民法院，要求撤销该无效决定。法院认为：“尽管本申请获得的效果是使网络交易的安全性得到提高，但是由于这种网络交易安全性的提高并非通过技术手段来实现，因此，通过改变商业交易规则的手段而获得的网络交易安全性提高的效果，并不是技术效果。”基于此，法院维持了专利复审委的无效决定。

此案表明，即使将商业方法的权利要求撰写成装置的权利要求，如果权利要求实质上仅涉及商业规则，该方法仍不能获得专利。

三、专利撰写和申请的实践要点

（一）增加装置权利要求，以更好地进行专利维权

当方法权利要求包含技术特征时，通常也会被授予专利权，但方法权利要求有一大缺陷，即：证明其他方法侵犯其方法专利的举证比较困难。并且，当软件产品出售给普通消费者后，终端消费者将成为方法专利的直接侵权人，而软件开发商或设备制造商仅间接侵犯上述方法专利。鉴于间接侵权还未在中国法律法规中予以明确，很难被中国法院接受。因此，建议在撰写权利要求时，应对方法权利要求增加一组对应的装置权利要求，以更好地在未来进行专利维权。

若发明不包含任何对硬件结构做出实质性改变的内容，则建议在撰写权利要求时使用“方法+功能”的形式。该类权利要求在保护力度上与功能模块类似，且其保护范围与对应的方法权利要求总体相同。

（二）避免在权利要求中使用明显不具有可专利性的主题名称

在中国法下，很多主题名称明显不具有备可专利性，例如数据结构，但其主要的技术特征仍可能获得专利授权。建议申请人换一种方式撰写权利要求。

例如：

“一种消息，包括：报头；

第一域，用于……；

第二域，用于……”

对于这种数据结构的权利要求，通常认为不具有可专利性。但若申请人按如下方式修改权利要求，则有可能获得专利授权。

“一种组装消息的方法，包括：

将报头装入消息；

将第一域装入消息，第一域用于……；

将第二域装入消息，第二域用于……”

（三）在说明书中支持“技术性”要求

在任何情况下，权利要求的内容都必须得到说明书的支持。如果申请人强调现有技术中存在的技术问题，并增加显著性技术效果的描述，则发明专利申请更容易满足“技术性”要求。

例如，对于商业方法相关的发明，说明书中应强调电子商务中可能存在的技术问题，比如交易安全、交易速度等，而不应太过强调该方法的商业利益。如果权利要求旨在改善交易安全性的问题，则技术方法并不涉及商业规则本身，而在于技术支持（可独立于商业规则），该类权利要求仍可能获得专利授权。

此外，如果专利申请人希望在方法权利要求外，另行增加一组装置权利要求，申请人应该将涉及装置的相关内容同样写入说明书中。

（四）在涉及计算机程序的发明专利申请说明书附图中应当给出流程图，以更好地描述方法步骤或软件的功能

根据《专利审查指南》第二部分第九章5.1节的规定，涉及计算机程序的发明专利申请的说明书应当描述该计算机程序的设计构思及其技术特征以及达到其技术效果的实施方式。为了清楚、完整地描述该计算机程序的主要技术特征，说明书附图中应当给出该计算机程序的主要流程图。如果该计算机程序的发明专利申请包含对计算机装置硬件结构作出改变的发明内容的，说明书附图应当给出计算机装置的硬件实体结构图。

如果涉及计算机程序的发明撰写成方法权利要求，该方法的步骤详细描述应与流程图一一对应。同样，建议申请人在说明书附图中给出一个总流程图以及执行总流程图中各步骤的其他流程图。否则，若仅在说明书附图中给出总流程图，审查员在审查具有多步骤的单一独立权利要求时，会认为其缺乏必要技术特征，或未能清楚地描述技术特征。基于此，审查员可能会发出审查意见通知书，要求申请人对独立权利要求增加描述。

如果涉及计算机程序的发明撰写成装置权利要求，应当对该程序的功能模块和连接方式进行定义，并详细描述各功能模块所实现的功能。相应地，申请人应当在说明书附图中给出描述功能模块和连接方式的方框图。

（五）当提交基于外国优先权的专利申请时，保留外国具有可专利性而中国不具有可专利性的权利要求

针对那些外国具有可专利性而中国不具有可专利性的权利要求，建议申请人在提交基于外国优先权的专利申请时，保留此类权利要求。一旦中国修改了相关法规，申请人便可立刻对上述权利要求寻求专利保护，或基于此提交分案申请，如果上述权利要求在答复审查意见时已被删除。