君合美国说S4:E9丨餐饮、零食进军美国 —— 通过特许经营快速扩张的不同策略及法律风险

前言

近期，笔者在餐饮及零食行业的许多客户都已登陆美国市场、或者在进军美国的路上。在餐饮零食行业大航海的时代背景下，美国市场具有单品利润率高、市场庞大但中国品牌竞争不激烈等特点，是企业出海的理想目的地。比起国内产品服务设计、供应链、品控、推广模式及销售渠道等方面日新月异地更新迭代，美国本土中餐、中国零食企业“打法老旧”，已无法满足美国市场的需要。

品牌出海将面临包括知识产权、劳动用工、当地运营合规等方面的挑战。然而很多客户往往忽视了商业模式本身的合规性问题。其中，餐饮零食行业常常采用的特许经营模式在美国受到重监管，极易触发合规红线。而且正是由于快速扩张的目的，往往在发现违规时加盟商就已经铺得“枝繁叶茂”，此时再要修正，风险和难度都非常高。就此，本文将介绍美国常见的特许经营模式以及相应的美国法律监管架构，为进军美国的中国企业保驾护航。

一、进军美国的直营及特许经营模式

总体而言，餐饮行业主要采用直营模式和特许经营模式。从商业角度来看，直营模式具备完全的控制权，合规性风险较低，但投入较大；而特许经营模式则以轻资产投入为主，能够在短期内实现快速扩张。

以下是对主流业务模式及其各自的主要优劣势的简要分析介绍，供有意拓展美国市场的企业参考与选择。

（一）直营模式

品牌方以自有资金（100%控股）在美国设立控股平台，再通过控股平台直接设立（100%持股）并运营门店。在直营模式下，如有美国投资人，美国投资人通常在控股平台层面入股（也即和品牌方共同作为控股平台的股东），但控股平台对每一家直营门店仍旧是100%持股。

直营模式的优势：

• 控股平台对直营门店100%控股，享有完全的控制权；

• 通常不会触发适用特许经营法律，合规成本相对较低。

直营模式的劣势：

• 开设直营门店的成本较高，短期内迅速扩张的难度高。

（二）特许经营模式

特许经营存在包括单店特许、多店区域开发、多层特许、区域合作等多种商业模式。

1、单店特许

品牌方作为特许人与加盟商建立一对一的特许经营关系，每一家门店均由一位加盟商运营。品牌方直接管理每一家特许经营门店。

单店特许的优势：

• 安排灵活（尤其在品牌进入市场早期试水阶段）；

• 法律关系相对简单；

• 通常没有排他条款，品牌方在区域内保留开设其他经营门店的自由度（尽管有时会承诺不在若干公里内开设其他门店）。

缺点：

• 面对一众加盟商，谈判及交易成本高；

• 加盟商的商业经验可能不足。

2、多店区域开发

品牌方与当地有实力的合作方（下称“区域开发商”）合作，签订一揽子许可协议，在一揽子许可协议下，区域开发商有权在一定的地域范围内开发多个门店。除了特许经营费外，区域开发商通常还需向品牌方支付一次性的“区域开发授权费”，以换取品牌方对其在该区域的排他性权利。常见的多店区域开发安排下会约定开店计划表。

多店区域开发的优势：

• 在某一区域内由同一区域开发商开设多家门店，谈判及交易成本相对较低；

• 法律关系相对简单；

• 区域开发授权费可以帮助品牌方快速吸收资金。

多店区域开发的劣势：

• 开店计划能否实现取决于区域开发商的能力，在排他性约束下，品牌方在区域内可能无法自行开设自营门店或特许经营门店；

• 如果区域开发商资源和能力比较强大、在其直接拥有大量门店后，品牌方的谈判地位降低，可能在实践中失去一定的话语权和掌控权。

3、多层特许

品牌方（作为总特许人）与分特许人签订“总特许协议”；再由分特许人与各加盟商签订“分特许协议”。通常，分特许人会向品牌方支付（1）固定的单笔授权费、（2）持续性的特许经营费（基于加盟商的销售收入）。

在多层特许下，品牌方保留的权力以及分特许人获得的自主权均可以订制、也通常是谈判的重点。例如，是否允许分特许人进行两层以上的分特许、是否允许分特许人独立经营、是否允许分特许人招聘独立的区域开发商（见上文）或区域合作商（见下文详述）、品牌方在何种情况下有权直接介入分特许人和各加盟商之间的关系等等。

多层特许的优势：

• 多层开发扩张速度快；

• 品牌方交易相对方数量较少、交易成本相对较低；

• 可以和有经验的当地企业合作，利用分特许人对本地市场的理解和渠道。

多层特许的劣势：

• 法律关系较复杂（涉及至少两层特许经营）、合规成本相对较高；

• 品牌方对各加盟商不具备直接控制。

• 品牌方对各加盟商缺乏尽职调查的机会（通常直接由分特许人选择加盟商）。

4、区域合作

区域合作商作为服务提供商为品牌方在某一区域内提供服务，但不直接参与特许经营关系。在此模式下，区域合作商可以作为品牌方的“代理”，负责寻找加盟商、选址、代表品牌方为加盟商提供管理和支持等。品牌方和区域合作商签署区域代理协议，品牌方直接和加盟商签署特许经营协议。区域合作商的代理费通常为其服务的经营门店的收入的一部分。

区域合作的优势：

• 区域合作商提供的支持可以大大降低品牌方自己在该区域内投入的人员和维护性资源（开店、培训都可由区域合作商代劳）；

• 品牌方直接与加盟商建立特许经营关系，品牌方对加盟商的控制力度较强；

• 品牌方和区域合作商之间的关系通常不认为是特许经营关系；在这两者间的合规成本较低。

区域合作的劣势：

• 开店计划能否实现很大程度上受到区域合作商能力的制约；

• 区域合作商是品牌方的代理，因此法律上品牌方很可能要为区域合作商的不当行为负责；并且如果区域合作商不履行其对加盟商的职责（例如提供培训和支持），品牌方将有义务对加盟商履约。

二、什么是美国法律层面下的“特许经营”

（一）美国对于特许经营的监管框架

美国的特许经营法律较为严格且全面，涉及美国联邦和特许经营所在州的双层监管体系。

在美国联邦层面，特许经营主要由联邦贸易委员会（下称“FTC”）管辖，其制定了《联邦特许经营法规》（下称“《FTC法规》”） 。

此外，美国的许多州（包括热门选择地纽约州和加利福尼亚州）都颁布了州层面的特许经营法律，与美国联邦法律并行。

因此，企业在美国开展特许经营时，必须同时遵守联邦和特许经营所在州的法律规定。

（二）“特许经营”的定义

州层面的特许经营法律在“特许经营”定义上大体参照了联邦模式（尽管具体定义略有差异）。因此，本文将重点分析《FTC法规》下对“特许经营”的判定标准。

根据《FTC法规》 ，“特许经营”指一种商业关系，即一方（特许人）授予另一方（被特许人/加盟商）经营企业的权利，且该关系需包含以下三项要素：

1、加盟商使用特许人商标的权利

“商标”指显示或暗示与特许人有关的任何标识（包括商标、服务标志、商号、广告或其他商业符号） ，而不是仅限于美国注册商标。

2、加盟商直接或间接向特许人支付特许经营费用

“特许经营费用”包括以任何形式任何名目收取的费用，而不仅限于一次性的特许费或者持续性的许可费。不过，“特许经营费用”通常不包括以公允批发价销售合理数量的存货而收取的货款 。

3、特许人对加盟商经营进行控制，或向加盟商提供重要的市场营销、培训或其他支持

特许人是否行使“控制权”或提供的协助是否被视为“重要”很大程度上取决于具体行为的性质和程度。

根据FTC颁布的《特许经营合规指南》（Franchise Rule Compliance Guide） ，可能被视为构成行使“控制权”的情形包括但不限于：选址审批；设计或外观要求；要求加盟商参与促销或宣传；对加盟商的经营时间、生产技术、会计政策、人事政策等进行约束；对加盟商的客户或销售区域等进行限制。

根据《特许经营合规指南》，可能被视为构成提供“重要协助”的情形包括但不限于：提供销售、维修或业务培训；协助建立会计制度；提供选址、营销、管理或人事建议；提供详细的经营手册。

（三）常见例外情形

尽管有上述定义，《FTC法规》提供了一系列的豁免情形，比较常用的包括：

• 微小费用豁免 ：在加盟商经营业务前至经营业务后6个月期间内，加盟商向特许人或其关联方实际支付或承诺支付的款项总额低于735美元。

• 大型加盟商豁免 ：加盟商的初始投资额至少为146.96万美元，且加盟商书面签署豁免函；或者加盟商或其母公司或关联方有至少5年运营资质且资产规模大于734.8万美元。

• 加盟商新增业务豁免 ：加盟商及其现任董事高管在同类业务方面拥有2年以上经验，且加盟商经营的加盟业务的首年销售额不超过加盟商整体业务总销售额的20%。

除上述比较常见的豁免外，《FTC法规》还存下其他例如内部员工豁免、部门授权豁免等，而且《特许经营合规指南》还对各豁免的具体适用场景做出了进一步规定。

请注意，州层面的特许经营法律与《FTC法规》在豁免情形和适用标准上存在较大差异。一种可能的情况是，某特许经营模式在《FTC法规》下享有豁免，但在经营所在州的法律下仍被视为“特许经营”，从而需要遵守州法规定的信息披露和持续经营合规要求（详见下文）。

三、开展特许经营前的信息披露要求

美国联邦法律和部分州的法律均要求企业在开展特许经营业务前履行信息披露义务。由于特许经营涉及公众投资，其监管逻辑与企业在美上市时的信息披露类似。即，特许人需向潜在加盟商提供一整套特许经营披露文件（Franchise Disclosure Documents，下称“披露文件”）（类似于招股书），对特许人的公司情况、财务状况、特许经营模式及潜在风险等进行充分披露，以确保潜在加盟商在做出投资/加盟决策前掌握充分信息。

（一）联邦层面的信息披露要求

《FTC法规》规定，特许人在与潜在加盟商签订具有约束力的特许经营协议或者从潜在加盟商处收取加盟费的至少14天前必须向潜在加盟商提供披露文件 。

此外，《FTC法规》对披露文件的格式和内容有较为严格的规定 。披露文件必须涵盖23项内容，笔者总结为以下几大类：

• 特许人的公司基本信息：包括但不限于特许人的公司历史背景、管理层的个人背景、涉诉情况、破产情况等。

• 特许人给予许可的资质：包括但不限于特许人拥有或许可的注册商标、专利或者其他知识产权，特许人是否拥有将该等知识产权许可或分许可予加盟商的权利等。

• 特许经营模式：包括但不限于加盟费的收取方式、最低投资额要求、加盟商的预估总投入、特许人和加盟商的各自义务和限制（例如特许人是否提供市场营销和培训支持、特许人是否对加盟商的业务享有任何控制权、加盟商是否必须从特许人处购货、加盟商是否享有任何地域范围或经营层面的排他权利）等。

• 特许经营关系和争议解决：包括但不限于加盟商续约、终止、转让、出售加盟关系的权利，加盟商和特许人的争议解决方式、争议解决所在地、适用法律等。

• 加盟商的业绩预期：包括但不限于特许人对潜在加盟商加盟后的业绩和收益作出的合理预估等。

• 特许人的财务和经营数据：包括但不限于特许人的现有加盟规模、地点等数据和特许人经审计后的财务报表。

• 特许人与潜在加盟商拟签署的所有协议：包括但不限于特许经营协议、营运限制协议、供货协议、金融服务协议等。

请注意，《FTC法规》仅要求特许人制定并向潜在加盟商提供符合要求的披露文件，并不要求特许人将其披露文件与FTC备案。换言之，特许人需要自发性地履行其披露义务，FTC不会对披露文件是否合规进行审查。

（二）州层面的信息披露要求

美国的部分州（包括纽约州和加利福尼亚州）同样针对开展特许经营前的信息披露颁布了特定法律，其与美国联邦法律（即《FTC法规》）并行。换言之，在颁布了此类法律的州，特许人需同时遵守《FTC法规》和州法（按照二者更严格的标准）；而在未颁布此类法律的州，特许人仍需遵守《FTC法规》。

1、州特许经营披露法

大约有15个州在《FTC法规》的基础上颁布了州层面的特许经营披露法，要求在该州开展特许经营的特许人在向潜在加盟商提供披露文件前必须将披露文件向州政府备案。

其中，大约有10个州（包括纽约州和加利福尼亚州）还会进一步对特许人提交的披露文件进行实质性审核并提出审核意见。特许人必须根据该等意见修改披露文件，只有在披露文件获得州政府批准后才能将其提供给潜在加盟商。

2、州商业机会法

大约有25个州没有专门颁布特许经营披露法，而是通过州法下的商业机会法（Business Opportunities Law）对特许经营活动进行监管。商业机会法主要适用于一方向另一方提供商业机会并收取费用的业务模式，例如共享充电宝的投放业务。“商业机会”与特许经营有相似之处，但通常不涉及商标授权，且提供方对加盟商业务的控制和支持程度较为有限。

多数州的商业机会法同样要求商业机会提供方准备披露文件、于州政府备案并向加盟商提供。不过，部分州的商业机会法规定，如果商业机会提供商的业务模式符合《FTC法规》下的“特许经营”且特许人已遵守《FTC法规》下的披露要求，商业机会提供商即可豁免州商业机会法下的披露义务。

四、州法下的特许关系要求

美国联邦层面没有专门管辖特许人和加盟商关系的法律，但部分州出台了相关法律。具体而言，美国有大约22个州颁布了特许经营关系法，对特许人和加盟商的权利义务进行管辖，防止特许人滥用其优势地位开展对加盟商不公平的行为。

整体而言，州特许经营关系法管辖的主要事项包括但不限于：特许人能否随意终止或者拒绝续签特许经营协议、特许人能否阻止加盟商转让其加盟权利、特许经营关系终止后特许人是否有义务回购加盟商的设备和存货等。例如，部分州规定，特许人只有在有“正当理由”的情况下才能终止或不续签特许经营协议。

五、未履行信息披露的后果

特许人未履行美国联邦法律或州法下的信息披露义务，或者披露不实信息，可能将产生较为严重法律后果。

首先，部分州允许加盟商对特许人及其董事、高管、股东等采取法律手段，以收回加盟商的投资并要求特许人偿付相关的成本费用和律师费用。

其次，如果加盟商违反特许经营协议，特许人要求强制执行或终止特许经营协议，加盟商可能可以将特许人的潜在违规行为作为辩护理由。

最后，州政府有权根据适用的州特许经营法，对特许人及其董事、高管提起诉讼或处以行政处罚。如果特许人存在例如欺诈、虚假陈述等刑事违法行为，州政府可以对特许人及其董事、高管追究刑事责任。

六、对中国企业的建议

（一）评估适当的商业模式

建议拟在美开展餐饮及零食业务的中国企业首先根据预期的业务规模、劳动成本及合规要求等因素对美国商业模式进行整体考虑。对于计划在多个州同时开展业务的中国企业，由于美国各州在劳动、施工、环保等法律法规方面存在较大差异，直接在各州开设直营店可能会面临较大的合规挑战，通过特许经营模式、利用本地合规资源，有时反而可以有效减少合规成本、简化运营流程。

此外，由于美国各州的商业环境差异较大，中国企业可以在不同州采用不同的商业模式。在华人市场较大的州，企业可以考虑直营或单店特许经营；而在华人较少、商业机会相对难以挖掘的州，则可以考虑与熟悉当地市场、有实力的区域开发商或区域合作商合作。

（二）判断是否落入“特许经营”的豁免情形

如上文所述，美国联邦法律和州法均对其管辖的“特许经营”模式作出了明确界定，同时也规定了一些豁免情形。因此，若中国企业拟在美国开展特许经营业务，其在准备复杂的披露文件前可以先与律师探讨是否可能通过调整业务模式以规避特许经营法律的适用。

例如，《FTC法规》下“特许经营”的定义的要素之一是特许人从加盟商处收取特许经营费用，而“特许经营费用”通常不包括以公允批发价销售合理数量的存货所收取的货款。因此，如果中国企业仅通过向美国加盟商供应货物并从中获取利润、不收取任何其他特许经营费用，则该模式可能不被视为符合《FTC法规》下的“特许经营”，《FTC法规》下的披露义务将不适用。

不过，由于州法下的豁免情形和适用标准可能与联邦法律存在较大差异，中国企业需评估其商业模式调整是否能同时满足州法的豁免要求。在已颁布特许经营披露法或商业机会法的州，只有同时满足联邦和州法下的豁免情形时，才可能完全免除信息披露义务。

（三）提早聘请专业人员统筹设计特许经营架构

笔者曾遇到中国企业在搭建美国特许经营架构时原计划采用单层特许模式，但由于架构设计问题，最终可能被视为多层特许，迫使企业重新调整架构，耗费了大量时间和资源。此外，也有企业在完成商业模式搭建后才咨询美国律师，发现美国对特许经营的披露及持续监管等方面存在较为严格的合规要求，结果不得不修改原有模式。因此，建议中国企业提前聘请律师进行统筹规划、深入了解相关法规，以解约节省时间和经济成本。

此外，由于披露文件涵盖特许经营模式、特许经营关系和特许经营协议的各个方面，特许人在向州政府提交披露文件前应确保其商业模式已完全确定并符合当地法律。根据笔者的经验，完成纽约州或加利福尼亚州的特许经营备案通常至少需要6个月的时间。若政府机关发现问题并提出多轮审核意见，审批时间则可能会进一步延长。因此，提前聘请律师统筹规划并准备披露材料可以进一步帮助企业优化流程、缩短审批时间。

感谢实习生尹子禾的大力贡献。