某跨国药企“员工倒药”传闻与药企走私犯罪风险的防范与应对

近日，一则关于某跨国药企内部员工倒卖未在国内上市药品（“员工倒药”）被调查的传闻沸沸扬扬，有分析人士称该事件被定性为走私目前正在接受刑事调查。“员工倒药”缘何会构成走私，如何应对此类事件并最大化减少给公司在华业务带来的冲击一时间成为业内热烈讨论的话题。

一、“员工倒药”缘何会构成走私

（一）何为走私行为？

根据《海关法》第八十二条第一款¹规定，走私行为分为“逃税走私”和“逃证走私”。其中的“逃证走私”即违反海关法及其他法律行政法规的规定，逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品的行为。

（二）药品属于国家禁止或者限制进出境货物、物品吗？

《对外贸易法》第十五条规定，为保护人的健康或者安全，国家可以限制或者禁止有关货物、技术的进口。

根据《药品管理法》第六十四条第一款²、《药品管理法实施条例》第三十五条第二款³及第三十七条第一款⁴等相关规定，进口药品应在中国取得注册证，进口企业凭注册证等材料取得口岸所在地药品监督管理部门出具的进口药品通关单，海关凭进口药品通关单办理通关手续，否则海关不得放行。

因此，药品本身属于限制进口货物，未取得注册证及进口药品通关单的不得进口。

（三）为何“员工倒卖”会构成走私行为？

《海关法》根据交易属性将进出境实体标的物大致分为货物和物品，货物通常指用于交易的标的物，物品为个人自用（含馈赠亲友）而非用于交易的标的物。对于货物，应按照法律规定进口时取得相关许可证件。对于个人物品，根据海关相关规定在自用、合理数量范围内的免予交验进出口许可证件（包括进口药品注册证及进口药品通关单）。

“员工倒药”的药品实际上是用于境内销售，并非员工自用，本应按照正常贸易的方式进口（即取得注册证及进口药品通关单）。以员工个人物品方式申报进口属于伪报贸易方式欺骗海关逃避国家对进口药品的限制性管理规定，构成“逃证走私”行为。

二、“员工倒药”触发的走私犯罪刑事风险

“员工倒药”属于逃避药品限制性管理措施。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款⁵及第十一条第一款第（六）项⁶规定，走私限制进口货物的同样按照走私禁止进出口货物罪定罪处罚，走私在境内未上市药品达到人民币20万元或20吨及以上的，即可构成本罪。

“员工倒药”可能存在两种情形，一种是被定为个人走私犯罪，一种被定为单位走私犯罪。其中，单位走私需以单位名义实施（单位集体研究/负责人或被授权人决定、同意，体现单位意志），且走私收益、所得大部分归单位所有⁷。以单位分支机构、内设部门名义实施，所得大部分归该分支机构、内设部门所有的，也可构成单位犯罪⁸（以该分支机构或内设单位作为主体，而非单位本身）。这意味着在本案中，如“员工倒药”是某个部门的决策且走私收益、所得大部分归该部门所有，同样会构成单位犯罪；反之，则将是“倒药”员工个人的犯罪行为。

单位和个人犯本罪在法律后果上的区别主要在于个人走私罪的，对个人判处有期徒刑（或拘役）和/或罚金；构成单位犯罪的，对单位判罚金，对个人通常判有期徒刑（或拘役）、罚金。

三、合规管理建议

对于绝大部分药企而言，“员工倒药”不太可能成为其选用的营销模式，合规管理的重点在于避免部门或个人为了利益铤而走险。从这一角度而言，合规管理需做好两个方面的工作：一是日常合规管理，二是应急事件管理。

在日常合规管理方面，一方面要做好员工的合规培训，定期或不定期组织内部或邀请外部专业人员开展进出口合规方面的培训，培养员工合规意识，让员工知晓违法的严重后果，尤其要避免员工因“无知无畏”不知不觉地走上走私违法，甚至犯罪的道路。另一方面，需建立和完善内部合规制度，完善的内部合规制度今后有利于企业主张属于个人犯罪行为，避免被认定为单位犯罪。特别是针对某些明知违法犯罪仍存有侥幸心理的人员，建立及时发现和纠错机制，例如加强对部门决策和重要人员的合规审查、财务审计，建立内部举报、奖惩及对举报人的保护等相关制度，也有助于尽早发现并处理不合规事件，避免日积月累，积少成多，积小案成大案，给企业带来不可挽回的冲击和信誉损害。

在应急管理方面，由于公司内部法务或合规管理人员在案件应对、处理上可能存在的经验不足，如发生员工突发被调查时（特别是刑事调查）建议第一时间联系外部律师介入处理，做好以下几项工作：一是在外部律师协助下核实案件基本情况，区分是个人犯罪还是部门犯罪，以及对企业整体可能产生的法律风险，制定后续处置方案。二是建立例如由法务或合规部门牵头、相关业务部门共同组成的专门团队，统一管理所有资料和对外提供的信息，处理公司内外部对接工作，并确保所有资料、信息提交前先交给外部律师审核。三是立即着手组织对可能涉案或被调查问话的员工开展应对培训，交流注意事项，一方面避免引起恐慌，另一方面做好案件保密工作，最大限度维护企业整理利益。就应急管理而言，日常培训同样重要，日常合规培训中建议同样将员工如何应对被调查、问话等内容作为一项培训重点，以尽量避免突发调查时员工不知所措或者因误解、提供错误信息等造成企业后续应对出现被动情况。

1. 第八十二条　违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：

（一）运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；

（二）未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；

（三）有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。

2. 第六十四条　药品应当从允许药品进口的口岸进口，并由进口药品的企业向口岸所在地药品监督管理部门备案。海关凭药品监督管理部门出具的进口药品通关单办理通关手续。无进口药品通关单的，海关不得放行。

3. 进口药品，应当按照国务院药品监督管理部门的规定申请注册。国外企业生产的药品取得《进口药品注册证》，中国香港、澳门和台湾地区企业生产的药品取得《医药产品注册证》后，方可进口。

4. 第三十七条　进口药品到岸后，进口单位应当持《进口药品注册证》或者《医药产品注册证》以及产地证明原件、购货合同副本、装箱单、运单、货运发票、出厂检验报告书、说明书等材料，向口岸所在地药品监督管理部门备案。口岸所在地药品监督管理部门经审查，提交的材料符合要求的，发给《进口药品通关单》。进口单位凭《进口药品通关单》向海关办理报关验放手续。

口岸所在地药品监督管理部门应当通知药品检验机构对进口药品逐批进行抽查检验；但是，有《药品管理法》第四十一条规定情形的除外。

5. 第二十一条　未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

6. 第十一条　走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株，国家二级保护野生植物十株以上不满五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；

（二）走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件，或者一般保护古生物化石十件以上不满五十件的；

（三）走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨，或者数额在二万元以上不满十万元的；

（四）走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元的；

（五）走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品十吨以上不满五十吨，或者数额在十万元以上不满五十万元的；

（六）走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元的；

（七）数量或者数额未达到本款第一项至第六项规定的标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。

7.《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》：十八、关于单位走私犯罪及其直接负责的主管人员和直接责任人员的认定问题

具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。

8.《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理：… …。”