中外背靠背支付条款争议解决观察（中篇）-- 2024年最新司法案例及裁判趋势解读
一、人民法院案例库发布三份关于“背靠背支付条款”的参考案例
2024年7月26日，人民法院案例库发布了（2021）最高法民再238号、（2019）鲁02民终8059号和（2017）晋02民终2357号三份参考案例，三份参考案例均与建设工程项目中分包/供货合同中的“背靠背支付条款”相关。
以上三起参考案例的裁判结果具有极高相似性，即法院在业主未向总包方付款且分包合同明确、清晰地约定有“背靠背支付条款”的情形下，未对被告（总包方）基于“背靠背支付条款”做出的付款抗辩予以认可，最终均裁判总包方在较短限期向分包方支付欠付的分包合同款。
我们理解，虽然这三起案件的细节存在差异，但案例库此次集中发布的做出时间不相同、案情和裁判结果十分相似的三份参考案例，一定程度体现出我国法院系统的立场。这三起案例的集中发布，可能对后续司法实践存在较大影响，例如，实务界可能不再局限于对“背靠背支付条款”属附条件或附期限的讨论，转而关注条款背后蕴含的分包合同目的和付款风险分配原则，进而普遍性地对“背靠背支付条款”的作用持有更为消极的立场。
二、业主不能清偿工程款的风险应由总包方独立承担，不应将业主付款风险转嫁至分包方——（2021）最高法民再238号参考案例
这一案例的裁判背景是，业主已出现严重资金问题，案涉工程已经停工，本案审理时，承包商已通过另案起诉业主的方式向业主进行催款。
本案中，最高院先从合同条款解释角度出发，对能否从字面文义中得出“背靠背支付条款”系付款条件进行了判断，而后，又落脚在举证责任分配和业主不能付款的商业风险承担上，认为在没有证据证明原告（本案中为材料供货商）愿意承担业主不能支付工程价款的商业风险时，不能支持被告（本案中为工程承包商）依据“背靠背支付条款”对付款做出的抗辩。
【基本案情】
总包方以执行业主发包工程的建设为目的，向供应商采购了多批次钢材，并已验收货物和确认货款金额。后由于业主原因，案涉工程停工，总包方已起诉业主催收工程款。
总包方与供应商签署的钢筋买卖合同第六条中，有如下条款：
第6.6条：总包方付款需要下列条件成就后付款：……（列出三项条件，其中不包括业主对总包方的付款）。
第6.6.1条：总包方支付供应商价款的比例与本工程业主同期计量支付总包方工程进度款比例一致。如业主延误支付总包方工程进度款，供应商充分理解，并放弃追究总包方因此造成的违约责任（包括但不限于违约金、逾期付款利息等）。
【裁判综述】
本案争议焦点集中在第6.6.1条的“背靠背支付条款”能起到何种作用：
第一，法院从合同解释角度出发，援引了《中华人民共和国合同法》第125条关于合同条款理解和解释的规定，认为“钢筋买卖合同第6.6.1条关于进度款比例一致的约定，虽然约定在货款支付条款下，但并未像第6.6条那样明确三项付款条件，也难以从字面文义上得出该条款系付款条件之一。”
第二，法院从合同目的角度出发，论证了上下游合同目的的差异，指出供应商和总包方订立钢筋买卖合同的目的是取得货款，而总包方购买钢筋是为业主发包的项目建设，其目的是取得工程款。
第三，法院认为，总包方作为独立的商事主体，应当独立承担业主方不能支付工程款的商业风险，在没有证据证明供应商愿意为总包方承担业主不能支付工程价款的商业风险的情况下，将业主支付款项作为案涉货款的支付条件，并不符合钢筋买卖合同的合同目的。
【分析解读】
第一，本案作为参考案例的裁判要旨为：“在总包方与供应商签订和履行涉建设工程领域采购合同时，总包方作为独立的商事主体，应当独立承担第三方业主不能支付工程款的商业风险。总包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款条件，并以此作为拒绝付款理由的，由于该条款不符合双方签订合同的目的，人民法院不予支持。”以上裁判要旨表达了最高院认为“背靠背支付条款”不符合分包/供货合同目的这一立场，即上下游合同的合同目的有别，上游未能付款不应作为总包方向下游付款的抗辩理由。
第二，我们观察到，随着近期市场形势的变化，有越来越多司法案例从业主不能清偿工程款的风险应由哪一方承担这一“底线性”视角切入，不再拘泥于此前传统视角下对“背靠背支付条款”属于附条件还是附期限的性质判断，而是依靠对分供商是否已自愿承担业主不能付款风险的判断，评判总包方能否以“背靠背支付条款”对抗其付款义务。在业主因资金原因等底层问题而未能付款、缺乏偿债能力时，法院倾向于采用“底线性”裁判思维，直接从合同的目的和本质出发，判断业主无法付款、必须有一方承担该等风险的客观情境下，此风险应由哪方承担。同于2024年7月26日同批发布的（2019）鲁02民终8059号参考案例中，法院亦持类似观点，认为：“第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方”，即法院同样从业主付款不能时该风险的分配和承担出发，认为总包方不应将风险转嫁给分包方。
第三，另一个侧面来看，本案中总包方已起诉业主，积极履行向业主催款的义务，但供应商仍然突破了“背靠背支付条款”的限制，成功取得了有利裁判。由此可见，在业主欠缺清偿能力时，总包方证明自身已积极向业主催款，可能难以再作为有效的“挡箭牌”。
三、对已竣工验收并交付使用的工程，付款条件不得作为总包方无限期延迟付款的理由——（2017）晋02民终2357号参考案例
本案中，法院基于案涉工程已通过竣工验收并交付使用的背景，先以举证责任为出发点，认定总包方未能证明业主存在延期付款的情形；再以价值取向为落脚点，认为付款条件不能作为总包方无限期延迟付款的合理理由。
【基本案情】
被告工程总包方与原告工程分包方签署了一份外墙保温分包合同，其中约定：“如业主延期向总包方支付工程款，则总包方向分包方支付工程款相应顺延，由此带来的资金压力及支付风险分包方应知晓并相应承担，并不得以此为借口停工或要求总包方提前支付工程款”。
案涉工程2014年通过竣工验收，2016年双方审定结算金额，截至分包方于2017年起诉时，总包方仍欠付分包方部分工程款。面对分包方判令总包方付款的请求，总包方抗辩称合同已有“背靠背支付条款”，双方已对延期支付款项进行了明确约定。
【裁判综述】
第一，分包合同条款虽然设定了工程款的给付条件，但总包方并未举证证明业主存在延期向其支付工程款的情形。
第二，“背靠背支付条款”设置的付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务，“背靠背支付条款”有悖诚实信用原则。
第三，在案涉工程已竣工验收并交付使用的情形下，分包方已给总包方预留充分的准备时间，总包方理应给付拖欠的工程款。
【分析解读】
第一，本案作为参考案例发布时，其裁判要旨为：“在建设工程分包合同中，合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件的，该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工验收并交付使用，总包方以合同约定业主方付款系总包方向分包方付款条件为由拒绝支付分包方款项的，人民法院不予支持。”这一裁判要旨表达了法院在工程已竣工验收并交付使用这一情境下，认为“背靠背支付条款”不是总包方无限期延迟支付工程款的合理理由这一基本立场。同于2024年7月26日发布的（2019）鲁02民终8059号参考案例中，法院对于已经通过竣工验收、业主公司破产未能支付工程款的工程项目，亦认为业主未付款不应成为总包方长期不向分包方付款的合理理由，进而裁判总包方应向分包方付款。
第二，我们注意到，本案分包合同的“背靠背支付条款”，包含分包方承诺自担业主延期付款的资金压力及支付风险的表述（“由此带来的资金压力及支付风险分包方应知晓并相应承担”），可解读为分包方已明确承诺自担业主付款风险。但即便如此，法院仍然未能支持总包方立场，认为总包方可依据“背靠背支付条款”进行合理抗辩，可见，不能认为只要分包方明确承诺自担业主不能付款风险，“背靠背支付条款”就可以成为总包方对抗分包方付款请求权的合理理由。
第三，虽然本案法院做出本案裁判也考虑了较为传统的举证责任等问题，但相比前文案例更进一步地认为“背靠背支付条款”有悖诚实信用原则，即从本质上对“背靠背支付条款”做出了直接的否定。虽然本案不涉及对“背靠背支付条款”的效力判断，但在今后司法实践中“背靠背支付条款”有效是否仍是主流观点，仍有待进一步观察。
四、应对最新参考案例的实务建议
我们理解，以上三起案例的发布，可能成为实务界评判“背靠背支付条款”能否起到作用、能起到多大作用的重要分水岭，值得高度关注。
裁判机构在三起案例发布后，很可能不再局限于此前实务领域的惯性认知，聚焦于对总包方是否积极向业主请款、催款，以及能否证明业主未能付款、能否证明下游欠付款与上游欠付款的关联性等问题的审理，而是在涉及“背靠背支付条款”的案件中，更多从分包合同目的、业主未能付款的风险分配原则等角度出发，对“背靠背支付条款”相关问题作出裁判。尤其在涉及业主缺乏偿债能力的情形时，裁判机构可能更倾向于基于“底线性思维”，考虑不能获得款项支付的风险应当由总包还是分包承担，从而得出对总包方较不乐观的结论。
此外，我们注意到，对于甲指分包等特殊情形，在业主、总包方和分包方三方共同签署分供合同的情形下，三方分供协议更有利于建立业主与分包方之间直接的权利义务关系，也更为清晰地展现业主、总包方和分包方三方之间的交易关系及风险分配机制，在极端情况下，可能有利于避免总包方在业主未能付款时，被要求承担向分包方垫付款项的责任。例如，北京法院于近期作出(2023)京03民终16148号判决，其背景是甲指分包，业主发包，分包投标，总包未参与采购过程，分包中标后，各方签署三方协议，约定分包工程款均通过总包开立、业主直接向其中付款的共管账户向分包支付。案发时，业主欠缺清偿能力，而法院判决认为，应由业主直接向分包方付款，总包方不承担垫付款责任，即业主资金风险应由分包而非总包承担。该判决的思路和视角与新发布的三起参考案例类似，都在关注业主不能清偿款项的风险承担和分配，而非基于传统的“背靠背支付条款”性质和举证责任视角，因此，这一案件应仍有一定参考价值。
