君合美国说 S4:E3丨美国全国性竞业禁止新规发布：要点、对策与悬念

2024年5月7日，美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission, “FTC”）在美国联邦公报上发布了“竞业禁止条款规则（Non-Compete Clause Rule）”（“新规”），新规将于2024年9月4日生效。新规禁止了绝大多数情况下的雇主和劳动者之间的竞业禁止安排，一旦生效预计将产生极其深远的影响。

本文旨在介绍新规的内容要点、新规对雇主提出的具体要求、雇主的合规建议、以及一些有待继续观察的问题。

一、新规的禁止范围及例外情况

1. 禁止什么？

新规禁止雇主和劳动者签订或试图签订竞业禁止条款、执行或试图执行已签订的竞业禁止条款、或作出劳动者会受到竞业禁止条款约束限制的陈述。

2. 具体包括哪些被禁止的事项？

新规下竞业禁止条款的范围很广，不局限于一般狭义的《竞业禁止协议》，还包括任何禁止、惩罚、或实质上阻止劳动者在结束雇佣关系后，在美国寻求或接受另一家公司雇佣或开展业务的条款，形式上包括书面和口头的协议或公司政策。

基于前述规定，FTC在判定某规定是否属于竞业禁止条款的时候采取实质性标准。例如，FTC指出，虽然大多数保密协议条款（Non-disclosure Agreement）、禁止招徕协议要约条款（Non-solicitation Agreement）、培训金返还协议条款（Training Repayment Agreement）并不当然属于新规禁止的范围，但如果这些协议条款的内容过于宽泛，且阻止雇员接受其他雇佣机会或开展业务，则仍可被视为实质意义上的竞业禁止条款。

3. 适用对象包括哪些劳动者？

新规定义下的“劳动者”范围较广，无论是现员工还是前员工、无论是否有薪、无论何种职位（雇员、实习生、志愿者、学徒等）都可能适用。

特别值得注意的是，独立承包商（independent contractor）也在新规定义的“劳动者”范围内。

4. 是否有溯及力？

新规原则上对其生效前签订的竞业禁止条款具有溯及力。新规生效前签订的竞业禁止条款将被认定为不可执行无效且不得执行。

但是，新规并不使其生效前已经产生的诉由因归于无效。如果与竞业禁止条款相关的诉因发生在新规生效日期之前，新规并不禁止雇主执行竞业禁止条款。

5. 是否适用于在职期间的禁止竞业？

新规原则上仅禁止阻止劳动者在结束雇佣关系后寻求或接受另一家公司雇佣或开展业务的条款。因此，在职期间的禁止竞业规定不被新规禁止。

对于带薪休长假或者带薪停职（Garden Leave）的情况，由于劳动者仍受雇主雇佣并且正常收取薪酬和福利，因此即使此时劳动者无需、甚至不被允许进入办公场所，在此期间的禁止竞业规定并不被新规禁止。

6. 是否禁止劳动语境外的禁止竞业？

原则上新规仅禁止劳动语境下的禁止竞业规定。特许经营模式中特许经营许可方和被许可方之间的竞业禁止条款不受新规限制。

基于类似的逻辑，股东间的竞业禁止条款也不被新规禁止（假定股东不任职）。

7. 是否适用于所有雇主？

某些非营利组织和受联邦监管的雇主不在联邦贸易委员会的执法权限之内，包括银行、储蓄和贷款机构、联邦信用合作社、公共承运人、航空承运人等。尽管此类雇主不受到新规的约束，但并不意味着此类雇主可以随意规定竞业禁止条款，因为它们仍可能受到适用于他们的行业规定或者州法的制约。

8. 还有哪些例外情况？

除上述提到的一些例外情况外，新规还提供了以下例外：

(1) 真实的业务出售交易中签订的竞业禁止条款

当出售方在一个具有真实意图的出售交易（包括整体出售商业实体、出售股权、或者出售实质全部资产）的交易文件中作出不竞业承诺时，该等承诺不被新规禁止。

(2) 高管在新规生效前签订的竞业禁止条款

新规不适用于高管在新规生效前签订的竞业禁止条款。

新规中， “高管”一词定义为在过去一年（可以是日历年、52周、财年、雇佣最近的周年）的年收入151,164 美元以上且担任 “决策岗位”的劳动者。在判断年收入时，如高管工作不满一年，应当计算年化收入。年收入的计算包括薪酬、佣金、非自由裁定型的奖金等，但不包括食宿、医疗保险、人寿保险、退休金等。“决策职位”是指企业实体的总裁、首席执行官或同等职位，以及企业实体中拥有决策权的任何其他官员。 “决策权”是指控制商业实体或合资企业重要方面的最终决策权。

(3) 善意

如果有人有善意依据认为新规不适用，则其执行或试图执行竞业禁止条款不属于不正当竞争行为。该条例外的适用具有较高门槛，我们建议雇主谨慎依赖本例外情形。

目前新规对于此条没有展开说明，因此实践中在何等情况下可以依赖此项例外并不明确。我们预计，本条不适用于狭义的、明显的禁止竞业条款（non-compete）、而可能适用于由于技术原因（technical reason）最终被判定为也产生竞业效果的某些条款，例如上文提到的保密条款、禁止要约条款、培训金返还条款等，且雇主有合理理由认为该些条款不属于竞业条款的情况。在进一步明确该等例外适用的情形前，我们建议雇主谨慎依赖本例外情形。

二、新规的通知要求

除了禁止签订竞业条款外，新规还要求雇主在新规生效日或之前向受竞业禁止条款约束的雇员发出明确而醒目的通知，告知劳动者雇主将不会执行竞业禁止条款。新规提供了通知的模版内容。

除非雇主没有劳动者住址、邮箱或电话的任何记录，否则雇主必须在最终规则生效日或之前通过专人递送、邮寄到最后已知的劳动者住址、电子邮件或以短信等方式发出通知。

三、新规与州法的关系

如果新规和州法冲突，应以新规为准。但如果州法比新规对劳动者保护更强，则以州法为准。

在新规生效前，加利福尼亚州、明尼苏达州、北达科他州、俄克拉荷马州等州已有不同程度的限制和禁止雇主和劳动者竞业禁止安排的法律法规，一些其他州或地方也仍在试图制定类似法律仍处在类似立法的进程中。

1. 加州

加州商业和职业法典（“法典”）第16600-16607条中规定了对竞业禁止安排的禁止。法典第16600条规定，“所有限制任何人从事任何合法职业、贸易或商业的合同”无效。此外，雇主需要在2024年2月14日前发出竞业禁止条款或协议无效的通知。同时，加州法律对于竞业禁止协议的管辖不限于加州境内，无论合同在何地签署，任何依照加州法律认定无效的竞业禁止条款均不得执行。因此，新规对加州有关竞业禁止的州法执行影响比较小，因为加州法律至少在以下方面更为严格：

第一、加州法律不允许高管例外。在加州法律下，高管与雇主签订的竞业禁止条款仍然属于无效且不可执行的条款。第二，加州法律有关业务出售的例外比新规更加严格。

2. 纽约市

2023年2月28日，四位纽约市议员提出了禁止竞业禁止协议的法规草案（“草案”），被送至消费者和劳动者保护委员会审议。草案完全禁止雇主和劳动者之间的所有竞业禁止协议。所有已签订的竞业禁止协议也必须在草案生效日之前撤回。草案没有规定任何例外。此外，草案规定纽约市消费者和工人保护部（DCWP）劳动政策和标准办公室（OLPS）将对违反者处以每次 500 美元的民事罚款。

该草案目前尚未生效，但如果生效，从内容上也严于新规，将优先适用。

四、 对策：雇主合规启示

1. 核查现有的协议模板及政策

由于新规对于竞业禁止条款实质性审查的标准，我们建议雇主应当对其现有的协议模板及公司政策开展全面的审查，识别是否有符合新规定义的竞业禁止条款，并考虑着手对相关文件进行修改。

2. 梳理人员通知人员名单、提前准备通知

新规规定下，对于无效的竞业禁止条款，新规要求雇主在新规生效日或之前就要完成对劳动者的通知。目前新规的生效时间是9月4日，我们建议雇主提前梳理仍在有效期内的所有包含竞业禁止条款的协议，列出应被通知的人员名单和联系方式，并提早准备通知。

对于在职员工的通知，可以采用全员群发电子邮件的形式进行通知。

3. 对于与高管的竞业禁止安排，在生效日前查缺补漏

由于生效日前雇主与高管签订的竞业禁止条款仍然有效，因此，雇主可以梳理符合标准的高管是否已经签订有竞业禁止条款。对于仍未签订竞业禁止条款的高管，雇主可考虑和高管补签竞业禁止条款。

4. 记录违反了竞业禁止的情形（并考虑起诉）

由于新规明确约定了生效日前产生的竞业禁止诉因将仍然有效，因此雇主应注意记录违反竞业禁止的情形，并考虑起诉。

5. 审阅并强化企业目前的知识产权保护体系

在颁布新规同时，FTC还建议通过保密协议等方式以保护企业的知识产权来作为竞业禁止条款的替代方案。因此，我们建议雇主对自身企业目前的知识产权保护体系进行全面的评估，包括对保密协议进行更细致的设计和执行。

6. 修改禁止竞业地域范围

由于新规只限制涉及禁止或限制在美国境内从事竞争性工作或开展竞争性业务的情形，中资企业对于员工在美国境外法律下未限制禁止竞业禁止条款的国家或地区（包括中国）的竞业禁止不受新规限制。因此雇主可以考虑修改或者签订一些适用于美国以外的禁止竞业协议。

五、 悬念和持续观察

1. 新规是否能够顺利生效

到目前为止，至少已有三起诉讼挑战新规：Ryan, LLC v. Federal Trade Commission、Chamber of Commerce for the United States of America et al. v. Federal Trade Commission et al.和ATS Tree Services, LLC v. Federal Trade Commission, et al.。三起诉讼目前仍处于早期阶段，但从诉状中可以看到基本的诉讼争议点和诉讼主张包括：

•新规的制定超过了FTC所被授予的立法权限范围；

•新规对“不公平竞争手段”的解释不合法；

•新规的制定违反了美国宪法的“禁止授权原则”；

•新规溯及既往违反了美国宪法第五修正案；

•新规的制定缺乏合理的决策过程；

•新规的制定未考虑替代的可选方案；和

•新规的制定违反美国宪法第二条等。

由于新规规定了可分性条款，即便部分条款被认定为无效或仅是不适用于某一具体情形或个人、或新规被暂停适用等待进一步的判决结果，新规的其他内容仍将在法律允许的最大限度内执行。

2. 各州立法进展及新规与之适用性问题

如上所述，如果州法提供比新规对劳动者更强的保护，则州法的效力将高于新规。雇主应持续关注适用于其的州法演进及最新立法动态，以确保同时遵守适用的联邦及各州规定。

3. 新规中某些条款的具体适用问题

如果新规通过，其实际执行过程中难免会有法律适用及解释问题（例如前文提到的“善意”例外，具体在何种情况下适用等）。FTC也可能会通过线上研讨会的形式对新规进行解释（例如5月14日FTC就举办过一次线上研讨会讨论新规合规问题），雇主应对此持续保持关注。

君合团队将持续关注新规及其相关问题，为客户提供行业最佳操作指引作为参考、并制定符合客户实际情况的解决方案。