浅析PPP新机制若干内容

《国务院办公厅转发国家发展改革委、财政部,<关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见>的通知》（国办函〔2023〕115号）（“新机制指导意见”）公开发布，标志着我国政府和社会资本合作（PPP）政策、制度和实践进入一个新的发展阶段。新机制对PPP牵头部门、总体要求、实施方式等做了调整，本文简要讨论其中值得关注的若干内容，包括法律问题。

与被替代的《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）（“原PPP指导意见”）一样，新机制指导意见采用国务院规范性文件形式，尽管不具有法律法规或规章的效力，但仍具有约束力，可以作为行政管理依据。

一、强调“民营企业”的参与

与原PPP指导意见中“鼓励国有控股企业、民营企业、混合所有制企业等各类型企业积极参与提供公共服务”相比变化较大的是，新机制指导意见明确规定，优先选择民营企业参与政府和社会资本合作，最大程度鼓励民营企业参与政府和社会资本合作新建（含改扩建）项目。以上变化是政府和社会资本合作新机制的重点之一，旨在贯彻落实党中央、国务院重视发展民营经济、促进民间投资的决策部署，进一步调动民间投资积极性。包括国家发展改革委和财政部在内的八部门近日联合印发的《关于强化金融支持举措 助力民营经济发展壮大的通知》也会为此起到增益作用。

在我国政府和社会资本合作数十年的立法中，“社会资本”的概念及范畴并没有法律或者行政法规进行清晰明确的界定。新机制指导意见指出，“市场化程度较高、公共属性较弱的项目，应由民营企业独资或控股；关系国计民生、公共属性较强的项目，民营企业股权占比原则上不低于35%；少数涉及国家安全、公共属性强且具有自然垄断属性的项目，应积极创造条件、支持民营企业参与。对清单所列领域以外的政府和社会资本合作项目，可积极鼓励民营企业参与。外商投资企业参与政府和社会资本合作项目按照外商投资管理有关要求并参照上述规定执行”。根据上述规定，以及国家发展改革委投资司有关负责同志今年11月就《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》答记者问的相关精神，我们理解，新机制指导意见中的“民营企业”不包括国有全资企业、国有控股企业及外商投资企业，另外，按《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（修订征求意见稿）（“《办法》修订稿”）的口径，不涉及产权移交环节的公建民营、公办民营等，不属于办法所称基础设施和公用事业特许经营。

二、“使用者付费项目”范畴

新机制指导意见的一个关键点是聚焦“使用者付费”项目，即“明确收费渠道和方式，项目经营收入能够覆盖建设投资和运营成本、具备一定投资回报，不因采用政府和社会资本合作模式额外新增地方财政未来支出责任”，并强调可在“项目建设期对使用者付费项目给予政府投资支持”。

在之前PPP机制下，国家发改委发布的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）将PPP项目的类型分为“经营性项目”、“准经营性项目”以及“非经营性项目”。其中“经营性项目”是指“具有明确的收费基础，并且经营收费能够完全覆盖投资成本的项目”，而“准经营性项目”是指“对于经营收费不足以覆盖投资成本、需政府补贴部分资金或资源的项目”。

对于“使用者付费”这一提法的背景，国家发改委投资司有关负责同志在就新机制指导意见答记者问时¹提到，从国际经验看，PPP主要有基于使用者付费的特许经营（Concession）和基于公共部门（政府）付费的私人融资计划（PFI）两种模式，后者主要在英国实施，且由于多种原因，英国政府已于2018年暂停推行，我国此前推行的以政府付费为主的PPP项目也出现了一些问题，加重了地方政府的财政支出压力。为此，新机制指导意见明确聚焦“使用者付费项目”。

由此可见，新机制指导意见下的“使用者付费”目前主要是从与“政府付费”模式相对应的角度予以定义，并未沿用原有PPP机制下三类项目的提法。聚焦“使用者付费”项目的核心在于避免在新机制下，因滥用PPP模式导致固化政府支出责任，避免增加地方政府隐形债务。基于此，原有PPP机制下的“经营性项目”不涉及政府付费或支付补贴，因此，应符合新机制指导意见的要求；但对于原有“准经营性项目”（即原有需提供可行性缺口补助的项目）是否仍符合新机制指导意见的要求，我们理解，需要予以区分对待：一方面需要更多从项目的类型和本质上予以把握，包括项目是否原本就属于需要政府补贴的项目（即补贴与否与采用何种模式无关），以及是否能满足“使用者付费”项目的核心要求和特征；另一方面如果项目在建设阶段已取得政府投资支持，在该情况下，是否政府方仅需补贴运营，而不涉及需要对建设部分进行任何补贴。

现有《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（“25号令”）中对特许经营项目的机制中存在可行性缺口补助的安排，但并未具体区分该补助是补贴建设还是运营。不过《办法》修订稿已删除25号令中有关内容，明确除政府付费按规定补贴运营外，不得通过可行性缺口补助等任何方式使用财政资金弥补项目建设投资和运营成本，这里的“按规定”应该是指按现有统一适用的规定，而非因采用特许经营制度或针对PPP项目而增加的规定。当然这方面内容及包括对“使用者付费”项目的具体定义和标准等，也有望在后续《办法》修订稿的完善定稿或其他配套细化文件中予以进一步明确。

三、特许经营协议的签署主体

新机制指导意见中规定，特许经营协议应由“项目实施机构”与“特许经营者”在法律地位平等、权利义务对等的基础上签订，同时规定“需成立项目公司的，项目实施机构应当与特许经营者签订协议，约定其在规定期限内成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议”。

前述规定中需关注以下两个要点：

一是特许经营项目是否必须设立项目公司。新机制指导意见现有表述规定与此前PPP项目实践以及25号令有关规定基本一致，即并未明确要求社会资本方/特许经营者必须要设立“项目公司”，但同时规定在设立项目公司的情况下，特许经营协议的签署主体应为项目实施机构与“项目公司”，而并非是直接通过竞争性程序选定的“特许经营者”。《办法》修订稿对此未做实质性变动。基于此，对于特定项目是否需要设立项目公司，项目实施机构届时可根据具体项目情况予以灵活处理。不过从招投标法角度，对于项目实施机构采用招投标程序选定的特许经营者，除非项目实施机构（作为招标人）已在招标文件中明确要求或允许中标人通过设立项目公司开展项目的建设、投资和运营等，否则特许经营者（作为中标人）无权在中标后自行决定通过设立项目公司方式履行该项目，因为该等行为将可能导致招标投标法下相关义务的违反。

二是再次强调“法律地位平等、权利义务对等”的基础。《中华人民共和国行政诉讼法》（2014年修正）²（“《行政诉讼法》”）于2015年5月1日施行，明确将“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议”纳入行政诉讼受案范围。2019年颁布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）则进一步将“特许经营协议”明确列为属于行政协议范畴。在前述背景下，实践中，有的特许经营项目存在政府方过于强调政府方的行政权利，导致协议中双方权利义务失衡。特许经营协议通常兼具行政性和民事性，除了涉及行政法上的权利义务内容条款外，也存在一般民商事合同权利义务条款。新机制指导意见正本清源，再次强调“法律地位平等、权利义务对等”这一基本原则，有利于提振社会资本的信心，增强其参与新机制下有关项目的积极性。

四、特许经营者选择程序与期限

新机制指导意见规定“项目实施机构应根据经批准的特许经营方案，通过公开竞争方式依法依规选择特许经营者（含特许经营者联合体，下同）” ，“特许经营期限原则上不超过40年，投资规模大、回报周期长的特许经营项目可以根据实际情况适当延长，法律法规另有规定的除外。”

1) 特许经营者的选择程序

依据之前PPP机制下有关规定（如《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》，财金〔2014〕113号，已失效），“采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。”25号令规定“应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。”由此可见，原有PPP项目社会资本的选择程序基本沿用政府采购法体系下的采购方式，方式较为多样，但新机制指导意见字面上排除了公开竞争方式以外的方式，施行之后，需要对公开竞争方式予以界定，以判断除公开招标外，还有哪些选择、采购方式仍可适用。例如单一来源采购就其程序本身而言，并不符合新机制指导意见要求的公开竞争性。另如竞争性磋商程序，该程序虽非《中华人民共和国政府采购法》及实施条例明确规定的采购方式，竞争性也不及招标程序，但仍具有一定公开性和竞争性，基于特许经营项目的多样性，是否仍可考虑适用以增加政府方届时根据项目特点的选择余地？ 这方面希望在配套细化文件中能对《办法》修订稿所述的“通过招标、谈判等公开竞争方式选择特许经营者”的“谈判”方式进一步明确。

再者，对于具体项目采用何种程序选择特许经营者，除需符合特许经营项目相关规定外，还需要考虑特定行业的其他法律、法规是否存在特别要求。例如《收费公路管理条例》中就明确规定“经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者。”基于此，我们理解，对于前述收费公路的特许经营项目只能采取招投标方式，而不能采取竞争性谈判等其他竞争性程序。

2) 特许经营期限的变化

25号令中规定，特许经营期限最长不超过30年，而新机制指导意见直接规定了原则上不超过40年。近年来，一些特许经营项目（例如地铁项目、涉及城市管网改造等污水处理项目）往往投资金额较高，延长特许经营期限，将有助于使一些因受限于期限导致无法实施的项目可以在新的期限框架下重新考虑项目的可行性。不过需同时注意的是，在特许经营项目的最长期限延长至40年之后，如项目本身为改扩建项目且涉及土地由特许经营者或项目公司持有，需要一并考虑项目用地的土地使用权期限是否可以覆盖整个项目的特许经营期。

五、特许经营项目的纠纷解决机制

新机制指导意见对于特许经营的争议解决规定了宽泛的纠纷解决机制，允许根据争议的具体性质予以选择确认。

1) 原有PPP的部门规章、规范性文件对纠纷解决机制的规定并不统一

例如，

• 财金〔2014〕113号（已失效）中规定，对PPP项目的纠纷应“依法申请仲裁或提起民事诉讼”，此外，《<政府和社会资本合作项目政府采购管理办法>的通知》（财库〔2014〕215号）中也存在类似规定。

• 《PPP项目合同指南（试行）》（财金〔2014〕156号附件）在“争议解决”部分，除仲裁程序外，就诉讼程序专门提到“就PPP项目合同产生的合同争议，应属于平等的民事主体之间的争议，应适用民事诉讼程序，而非行政复议、行政诉讼程序”，但同时该文件在《编制说明》又指出“PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系。同时，政府作为公共事务的管理者，在履行 PPP 项目的规划、管理、监督等行政职能时，与社会资本之间构成行政法律关系”，在PPP项目适用法律规定列举中，亦包括了《行政诉讼法》。

• 25号令规定“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”

2)《行政诉讼法》及最高人民法院有关司法解释明确将政府特许经营协议及具备行政协议性质的PPP合同纳入“行政协议”范畴

最高人民法院的司法解释在《行政诉讼法》规定内容基础上有所扩展，特许经营协议在履行过程中可能因不同事由产生不同性质的纠纷，《行政诉讼法》仅将“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议”这一类明确涉及行政机关行使行政管理职权争议，纳入行政诉讼范畴，并未包括特许经营协议中其他争议事项（例如实施机构认为特许经营者存在违约行为，需要追究其违约责任；合同双方对解除特许经营协议不存在争议，但对提止终止补偿金额未能达成一致引发争议等等）。但法释〔2019〕17号直接将“政府特许经营协议”及符合该司法解释第一条³的PPP合同均界定属于“行政协议”，有关争议纠纷需通过行政诉讼予以解决。在前述背景下，实践中，有的社会资本对特许经营协议或PPP合同项下争议必须通过行政诉讼程序解决存有疑虑，担心在该程序下其有关合同权利、权益无法得到充分保障。

特许经营协议包含行政法权利义务内容的条款，也包含民商法权利义务的条款，如果不区分相关具体争议涉及合同条款内容和争议性质、事由等相关因素，笼统采用“一刀切”方式，无论是规定适用行政程序或是民事程序，均不利于相关争议采取最适当的程序予以解决，亦不利于双方合法权益的保护（例如，在行政诉讼机制下，如特许经营者存在一般违约行为，涉及需承担赔偿责任，政府方无法作为原告提起行政诉讼）。新机制指导意见充分体现并尊重特许经营协议兼具民事、行政两方面特征，允许届时根据争议的具体性质予以区分处理，并采用相应的民事程序（包括民事诉讼或仲裁）或行政程序解决相应纠纷，将有助于打消社会资本顾虑，更好地推动项目实施和争议解决。

六、有关存量项目的运作机制

新机制指导意见主要针对新建（含改扩建）项目，对于2023年2月清理核查前已经完成采购程序的项目，应依据今年10月初国办转发财政部和国家发改委《关于存量PPP项目分类处理意见》（未公开发布）有关要求进行处理，而对于2023年2月尚未完成采购程序的项目以及新机制指导意见颁布后实施的项目，均需要按照新机制指导意见有关要求予以实施。

此外，若并非新建（含改扩建）项目，而是涉及存量资产的特许经营，则不受该新机制指导意见所附支持民营企业参与项目清单中的有关项目类型所限，新机制指导意见规定“鼓励符合条件的国有企业通过特许经营模式规范参与盘活存量资产，形成投资良性循环”，即国家发改委投资司有关负责同志在就新机制指导意见答记者问时也明确提到的，“清单规范范围为政府和社会资本合作新建（含改扩建）项目，符合条件的国有企业通过特许经营模式规范参与盘活存量资产不属于清单规范范围”。

至于新建（含改扩建）项目也涉及存量资产的项目的特许经营，是否完全按新建（含改扩建）项目的程序和要求实施，符合条件的国有企业能否参与进来，还需在后续配套文件或现有规定修订中进一步澄清。

结语

新机制指导意见的出台是我国政府与社会资本合作领域立法的重要转折点之一，标志着中国式PPP模式进入了一个全新的阶段，也给相关基础设施、能源、生态环保等领域的投融资市场注入了新的活力。期待新机制指导意见的相关配套文件尽快发布和完善，共同促进我国政府与社会资本合作领域行稳致远，健康发展，早日迈上新台阶。

1. https://mp.weixin.qq.com/s/RysU8PVBWMQISovhsbeNLg

2. 目前生效适用的《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年修正）仍沿用该条款。

3.《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）第一条　行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。