欧洲外商投资安全审查制度简介与浅析——德国篇

前言

近年来，多边规则不断受到挑战，地缘政治不确定性增强，产业链供应链稳定性更加受到重视。上述背景加上新技术带来的商业模式和经济变革，促使各国政府监管部门对于外商投资投入了更多关注，更加重视外商投资对国家安全、经济安全以及公共秩序的影响。在前述大背景下，欧盟和欧洲各国纷纷通过立法或修法，建立或完善外商投资安全审查制度。同时，尽管受到通货膨胀和俄乌冲突等不利因素影响，欧洲经济在后疫情时代仍呈现出复苏趋势，外商投资政策上仍保持着相当程度的开放性，中国在欧洲的投资仍处于低位，投资机会仍然存在。

鉴于以上，本系列文章将对欧盟及欧洲部分国家近年来的外商投资安全审查制度新动向进行介绍说明，为中资企业赴欧投资提供一定的指引和参考。作为系列文章之一，本文将从历史沿革、规则梳理、典型案例等方面，对德国外商投资安全审查制度做简要介绍。¹

一、历史沿革

1945年后，百废待兴的德国接纳了大量包括美国在内的外商直接投资。²考虑到当时德国对外商投资的迫切需求以及冷战背景下西方国家之间较为紧密的盟友关系，这一时期的德国并未通过立法形式对外国投资者采取特别的限制措施，仅由政府通过外汇管制的方式对外国投资进行控制。³

但这一切并不意味着德国政府对外商投资处于完全放任状态，或是对其带来的潜在国家安全威胁视而不见。1961年4月28日，现代德国外商投资安全审查制度的基石，《对外经济法》（”Außenwirtschaftsgesetz, AWG”）获得德国联邦议会通过。同日，德国政府也颁布了《对外贸易条例》（”Außenwirtschaftsverordnung, AWV”）。这两部法律法规也是迄今为止德国国内针对外商投资活动最重要、最基本的法律依据。⁴

在法规颁布后的一段时间内，德国国有企业的强大、牢固的银行-企业间关系以及员工在监事会中享有权力等因素，都对德国外商投资起到了制衡作用，⁵再加上德国针对关键行业（如国防）有特殊的限制措施⁶，AWG与AWV实际应用的场景相对有限。

但随着冷战后世界政治经济形式的变化，对德外商投资逐渐增加，德国政府开始愈发重视外商投资安全审查制度在保护本国国家利益方面起到的关键作用。由此，AWG和AWV的应用场景不仅大幅增加，其修订的次数和频率也在大幅提升，以适应不断变化的外商投资安全审查问题。

二、规则梳理

（一）基本概念

外国投资者⁷是指具有所有非居民的自然人、法人或具有法人资格的合伙企业。即不包括1）在德国居住或惯常居住的自然人；2）在德国合法成立或总部设在德国的法人和具有法人资格的合伙企业；3）外国法人或具有法人资格的合伙企业的分支机构，如果分支机构的管理在德国，并为其保留单独的账户；4）外国法人或具有法人资格的合伙企业在德国设立并在德国管理的常设机构。

外商投资（或称收购，德国外商投资安全审查不覆盖绿地投资）包括，

（1）兼并资产，主要指收购德国企业，或是收购德国企业可独立运营的部分业务。⁸

（2）收购表决权，主要指外国投资者直接收购德国企业的表决权或通过第三方公司持有德国企业的表决权。

（二）泛行业审查和特定行业审查

德国外商投资安全审查具体分为两类情形，即泛行业审查（Cross-Sectoral Assessment）和特定行业审查（Sector-Specific Assessment），系德国外商投资安全审查特有的制度规定。两类审查的审查目的和所保护的法益有所不同。泛行业审查，目的在于确保德国和欧盟其他成员国的公共秩序或安全⁹。特定行业审查，目的在于确保德国的基本安全利益¹⁰。两类审查适用投资的领域和股比门槛有所不同，外商投资可据此区分为泛行业投资和特定行业投资，详见下文。

审查机构有权对所有的泛行业投资和特定行业投资依职权发起安全审查；部分泛行业投资和全部特定行业投资，要求强制申报，未经批准不生效；另一部分泛行业投资则不要求强制申报，如担心事后被依职权调查，为增加交易确定性考虑，投资者可选择自愿申报。大致关系如下表所示：

表1：泛行业/特定行业审查与强制申报/自愿申报/依职权发起审查的关系

1. 泛行业投资

（1）强制申报情形

外国投资者标准

非欧盟且非欧洲自由贸易联盟的外国投资者。¹¹

行业领域标准

包括关键基础设施和关键行业，共计27个领域。

投资门槛标准

包括兼并资产和收购一定比例以上的表决权。

根据目标德国公司所处行业或生产产品的不同，以及初次收购和后续收购的不同，收购表决权比例有所不同，详见下表：¹²

表2：AWV对外国投资者收购表决权比例的规定（之一）

（2）自愿申报情形¹⁵

外国投资者标准

非欧盟且非欧洲自由贸易联盟的外国投资者。¹⁶

行业领域标准

其他行业（除去关键基础设施和关键行业以及涉及国家安全的特定行业）。

投资门槛标准

包括兼并资产和收购一定比例以上的表决权。

根据初次收购和后续收购的不同，收购表决权比例有所不同，详见下表：¹⁷

表3：AWV对外国投资者收购表决权比例的规定（之二）

2. 特定行业投资（均要求强制申报）

外国投资者标准

所有外国投资者。

行业领域标准¹⁸

聚焦在涉及国家安全的特定行业，主要包括：

a. 德国出口管制清单所列货物相关行业（指武器弹药和军械）¹⁹；

b. 国防科技相关行业；

c. 处理机密信息的IT安全相关行业；

d. 国防关键设施相关行业。

投资门槛标准

包括兼并资产和收购一定比例以上的表决权。

根据初次收购和后续收购的不同，收购表决权比例有所不同，详见下表：²⁰

表4：AWV对外国投资者收购表决权比例的规定（之三）

3. 计算表决权的特殊情形

（1）间接收购表决权

除直接收购目标公司的表决权外，外国投资者通过持有第三方公司的表决权进而控制目标公司的情形也有可能落入审查范畴。²¹

（2）共同行使表决权

如果外国投资者与第三方公司签订了共同行使表决权的协议，或基于某种理由可以认定双方会共同行使表决权，那么该第三方公司持有的目标公司表决权也将被视为由外国投资者持有。²²

（3）视同取得表决权

如果外国投资者如果对目标公司享有下列权利，则可以根据情况认定该外国投资者已达到投资门槛标准：²³

a. 在公司监事会层面或管理层面享有额外席位或大多数席位；

b. 对公司的战略规划或人数安排享有否决权；

c. 有权查看公司储存的同德国国家安全相关的信息。²⁴

4. 反规避规定

AWV针对试图规避审查的做法进行了特别规定。如果被认定为规避审查，审查机构可以依职权对投资发起安全审查。25

对于泛行业投资，外国投资者1）通过在欧盟境内设立特殊目的公司（SPV）进行交易，2）通过其在欧盟境内设立的子公司（非SPV）进行交易，或3）针对同一主体实施一系列未达到申报标准的交易等行为，有可能被认定为规避审查。²⁶

对于特定行业投资，外国投资者1）通过在德国境内设立的子公司进行交易，或2）实施一系列未达申报标准的交易等行为，有可能被认定为规避审查。²⁷

（三）审查程序

1.审查机构

德国负责外商投资安全审查的审查机关是德国联邦经济和气候保护部（“Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz, BMWK”）。如具体个案涉及到其他部门职责，则由BMWK召集相关部门共同审查。²⁸

2.审查因素²⁹

审查中，BMWK除就标的公司所从事行业领域对公共秩序和安全的影响进行分析外，也会从如下角度对外国投资者进行审查：

（1）是否被第三国政府或武装力量直接或间接控制；

（2）是否参与了对德国和其他欧盟成员国公共秩序和安全产生不利影响的活动；

（3）是否从事了或可能从事《反限制竞争法》、《对外贸易和支付法》、《战争武器管制法》相关违法或犯罪行为。

3.审查的发起

BMWK审查的发起方式分为强制申报，自愿申报和依职权主动发起三类。

（1）强制申报

泛行业投资中，如果目标公司落入AWV第55a条第1款1-27项列举范围内（即关键基础设施和关键行业），则该投资须强制申报。30特定行业投资均须强制申报。³¹

在交易协议签署后，负有强制申报义务的外国投资者必须第一时间（without delay）向BMWK进行申报³²，并提交相应的报告，报告内容应包括本次交易概况、交易方、交易方的股权结构（指外国投资者），并说明交易方分别从事的业务领域及主要特点。BMWK有权要求交易方补充包括个人信息在内的其他申报材料。³³

（2）自愿申报

泛行业投资中，如果目标公司未落入AWV第55a条第1款1-27项列举范围内（即关键基础设施和关键行业），外国投资者可以选择自愿向BMWK进行申报，不负有强制申报义务。

（3）依职权主动发起

针对泛行业投资和特定行业投资，BMWK有权在知晓交易协议签署后2个月内对投资进行审查，并将审查通知告知交易方。³⁴

依职权主动审查必须在交易协议签署后的5年内进行。如果BMWK在交易协议签署的5年内未开展审查（无论其是否知晓交易相关事实），则其丧失依职权对交易进行主动审查的权力。³⁵

4.审查具体流程

（1）强制申报审查

a. 初步审查阶段（第一阶段 2个月）

BMWK在收到交易方申报后应当决定是否受理该申报。

如果BMWK在收到申报后的2个月内未决定是否受理该申报，或经过初步审查认为基于其审查标准，该交易不会产生负面影响，则应视为其批准交易。³⁶

如果BMWK认为该交易有可能产生负面影响，决定进行进一步审查，则可以进入实质审查阶段。

b. 实质审查阶段（第二阶段 4个月+3个月+1个月）

在初步审查阶段2个月的审查时限基础上，实质审查阶段额外赋予了4个月时间对交易进行进一步审查。时限自BMWK收到全部必要材料之日起算。

如果BMWK认为审查在事实上或法律上面临特殊困难，则可以最长延长3个月；如果交易可能影响到德国的国防安全，还可以在3个月的基础上再延长1个月。³⁷

在外国投资者和卖方共同同意的情况下，审查期限还可以进一步延长。

停钟制度

在实质审查阶段中，如果BMWK认为申报材料不完整，可以要求申报方补充申报材料，补充材料期间不计入审查时长。BMWK同申报方的相关谈判也不计入审查时长。³⁸

（2）自愿申报审查

审查程序同强制申报审查一致。

（3）依职权主动审查

审查程序同强制申报的实质审查一致。

5.审查决定

（1）无条件批准

a. 无异议函（Certificate of non-objection）

在自愿申报的初步审查阶段，如果BMWK经审查认为，交易对德国或其他欧盟成员国的公共秩序和安全不构成潜在负面影响，则可以出具无异议函。³⁹

如果BMWK未能在初步审查阶段的时限内作出是否进入实质审查阶段的决定，那么应当视为BMWK向交易方签发了无异议函。⁴⁰

b. 通过（Clearance）

在强制申报审查的情形下，如果BMWK审查后认为，（泛行业审查）交易不会对德国或其他欧盟成员国的公共秩序或安全构成负面影响，且不涉及“欧盟利益相关项目或计划”，或（特定行业审查中）交易不会对德国基本安全利益构成负面影响，则可以作出通过的决定。

如果BMWK未能在初步审查阶段或实质审查阶段的时限内作出决定，那么应当视为BMWK批准此项交易，即此项交易通过外商投资安全审查。⁴¹

（2）附条件批准

BMWK可以附条件批准某些交易或对交易进行一定程度的限制。

BMWK有权要求外国投资者在后续继续收购目标公司表决权时及时向BMWK申报（无论后续交易是否满足上文所述的申报标准）⁴²，或者要求交易方定期提交独立第三方报告⁴³。

在实践中，BMWK还有可能附加如下限制性条件：⁴⁴

a. 设置最低持股要求；

b. 对投资者权利进行限制；

c. 德国政府享有目标公司重要商业决策的同意或否决权；

d. 对目标公司日常运营的限制；

e. 针对德国或欧盟的安全事项作出持续性保证。

（3）禁止交易

BMWK有权在审查时限内作出禁止交易的决定。泛行业审查中，禁止交易的决定须经联邦政府同意45；特定行业审查中，禁止交易的决定须经联邦外交部、联邦国防部和联邦内政部同意⁴⁶。

如果交易已经交割，则BMWK可以以下两种方式实施其决定：⁴⁷

a. 禁止或限制外国投资者行使目标公司的投票权；

b. 委托独立第三方解除已完成的交易。

作出禁止交易的决定后，BMWK还可以要求交易方定期提交第三方报告。⁴⁸

6. 法律责任

（1）未经批准实施投资

触发强制申报义务的投资需经BMWK审查批准后方可实施，未经批准实施的投资无效。⁴⁹投资是否已实施的判断标准包括：⁵⁰

（1）外国投资者行使投资所获表决权；

（2）对于符合强制申报义务类别的目标公司，外国投资者是否已经获取了该目标公司业务或资产相关的信息或电子数据；

（3）对于对国家安全有重要意义的目标公司，外国投资者是否已经获取了该目标公司相关的信息或电子数据。

刑事责任

未经批准实施投资的，可能面临最长5年的刑期或罚金。⁵¹

行政责任

未经批准实施投资的，可能面临最高50万欧元的行政处罚。⁵²

（2）违反BMWK禁止交易的决定

刑事责任

违反BMWK禁止交易决定的，可能面临最长5年的刑期或罚金。⁵³

行政责任

违反BMWK禁止交易决定的，可能面临最高50万欧元的行政处罚。⁵⁴

三、审查实践总体情况

BMWK于2023年1月12日公布了一份针对外商投资国家安全审查制度实施情况的统计报告，⁵⁵包括了2022年度审查情况以及2018-2022年度以来审查实践的变迁。下面，本文将根据该统计报告内容，对2022年度审查情况做简要分析。

（一）案件受理情况

根据统计数据，2022年BMWK共受理306件外商投资安全审查申报案件，其中泛行业审查262件，占比86%；特定行业审查44件，占比14%。（详见附表2）

从审查时长来看，有99件在申报后30天内审结，66件在申报后31-40天内审结，37件在申报后41-50天内审结，29件在申报后51-60天内审结，有36件的审查时长超过60天。此外，还有39件未能在2022年内审结。（详见附表3）

根据BMWK发布，2022年度仅有25件申报案件进入实质审查阶段。我们理解，绝大多数案件均在初步审查阶段审限内审理完毕（包括一部分特定行业审查案件），其中超过50%的案件可以在40天内审查完毕。由此可见，BMWK对于交易节奏的把控较为紧凑，且仅有少数案件进入实质审查阶段。

（二）外国投资者来源国家/地区

从2022年的申报情况来看，美国投资者以绝对优势占据首位，有110件申报由美国投资者发起；英国投资者居第二位，共有40件申报案件；中国投资者紧随其后，以37件申报案件位居第三，美国、英国、中国三国投资者申报案件占总案件的60%以上。其后分别为欧盟/欧洲自由贸易联盟的22件，日本的19件，加拿大的14件，新加坡与阿联酋的8件，百慕大/开曼群岛的7件。另有41件来自其他国家/地区。（详见附表4）

（三）案件所涉行业分类

根据BMWK的统计，2022年度申报案件涉及的主要行业有通信技术（87件），健康与生物科技（34件），机械（29件）以及能源（18件）。其他行业还包括物流（14件），航空航天（14件），汽车（14件），媒体（11件），金属（10件），金融保险（7件），光学、传感与雷达（7件），半导体（7件），国防（3件），以及另外44件未列明行业的案件。（详见附表5）

四、对中国投资的执法案例

由于BMWK并未公布具体案件审查决定书，故而无从得知BMWK针对中国投资进行外商投资安全审查的详细情况。然而，基于公开报道收集的信息，我们可以窥见BMWK及其背后的德国政府对于中国投资者赴德投资的关注程度。

2022年11月9日，BMWK发表官方声明阻止了来自中国的赛威电子收购一家德国半导体企业Elmos。⁵⁶BMWK依据泛行业审查对该交易展开调查，并最终否决了该交易。BMWK部长哈贝克声称此举是为了“保护德国和欧盟在半导体领域的科技主权。”无独有偶，尽管没有经过官方证实，但媒体报道表明BMWK于同日还禁止了未知中国投资者针对另一家德国半导体企业ERS Electronic的投资。⁵⁷

在中远集团收购汉堡港集装箱码头一案中，我们同样可以看到外商投资安全审查制度的身影。尽管本交易最终于2022年10月26日得到德国内阁批准，但中远集团收购的股份由原计划的35%变为了24.9%，且不享有针对商业决策的任何控制权。⁵⁸

五、对中国投资者的建议

首先，建议赴德投资时，对德国外商投资安全审查予以充分关注，提前将触发风险纳入交易计划中，为交易预留充足的时间。德国近年来对AWV、AWG频繁修订，结合相关案例，足见德国政府对外商投资安全审查制度之重视。反映到具体交易中则可能表现为，针对强制申报案件的审查力度加大，审查时限延长，更多地依职权开展主动审查。

其次，建议就投资是否会触发德国外商投资安全审查进行充分分析，必要时寻求外部律师的帮助。如本文所述，德国外商投资安全审查制度设计较为繁琐，涉及不同行业分类，审查方式，审查程序等。有赴德投资意向的中国投资者可以预先系统性了解该制度，根据标的公司所涉行业、交易结构（包括股权结构及其他控制权事项）等因素，对可能落入的审查程序以及对应的时间节点作出初步判断，如此，方可避免因缺乏了解导致交易不确定性加剧而给投资者造成损失。

最后，建议合理利用制度，积极保护自身合法权益。在交易完成之前，中国投资者可以选择向BMWK进行预先咨询，确认交易是否可能落入审查范围；在交易达成确切投资意向后，中国投资者可以通过主动申请无异议函来增强交易的可预期性，降低审查对交易推进的不利影响。

附表1

德国外商投资安全审查制度示意图⁵⁹

附表2

附表3

附表4

附表5

[1]本文研究主要基于德国法律法规及政府发布相关内容的官方发布英文文本，部分内容也会基于非官方英文翻译文本。

[2] 参见https://media.law.wisc.edu/m/myftc/foreign_investment1.pdf

[3] 参见https://media.law.wisc.edu/m/myftc/foreign_investment1.pdf

[4] 参见李英，胡佳欣：《德国外商投资准入负面清单研究》，载《华北电力大学学报》2021年第3期

[5] 参见https://media.law.wisc.edu/m/myftc/foreign_investment1.pdf

[6] 如针对国防行业的《战争武器控制法》（War Weapon Control Act）

[7] 参见 AWV Section 60(1a)

[8] 参见AWV Section 55(1) and (1a)

[9] 参见AWV Section 55a(1)

[10] 参见AWV Section 60(1)

[11] 参见AWV Section 55(1)&(2)

[12] 参见AWV Section 56(1) and (2)

[13] 主要包括经营关键基础设施、开发或制造关键部件和专门用于操作关键基础设施的软件、生产监控电信的技术设备、云计算、提供远程信息处理基础设施部件或服务、媒体、为国家通信基础设施提供服务。

[14] 主要包括个人防护设备、药品、医疗设备、体外诊断、遥感、人工智能、自动驾驶、机器人、半导体、IT安全设备、航空航天、核燃料及核设施、电解池、电磁式同位素分离器、低温蒸馏塔、氚的生产和利用设施、特种涡轮增压器、锂同位素分离器、量子计算和通信、粉体材料、无线通信、智能网关、雇佣敏感职位人员、重要原材料、含国家秘密的专利或实用新型专利、大范围农业。

[15] 仍属依职权审查范围，投资者为确保投资不涉及国家安全，可主动进行申报。

[16] 参见AWV Section 55(1)&(2)

[17] 参见AWV Section 56(1) and (2)

[18] 参见AWV Section 60(1)

[19] 参见https://www.sipri.org/sites/default/files/Germany-BAFA-export_control_brief_outline.pdf

[20] 参见AWG Section 60a

[21] 具体而言，如果第三方公司持有目标公司的表决权，且外国投资者持有第三方公司的表决权比例超过上表中目标公司所在行业对应初次收购表决权比例的最低限度，则该第三方公司持有的目标公司的表决权比例也将被视为由该外国投资者一并持有，在计算时必须合并考虑。例如，如果外国投资者控制某第三方公司15%的表决权，而该第三方公司又控制了德国境内一家信息安全公司20%的表决权，那么根据AWV规定，该外国投资者被视为控制了目标公司20%的表决权，落入审查范畴。

[22] 参见AWV Section 56(4)

[23] 参见AWV Section 56(3)

[24] 参见AWG Section 15(4)

[25] 参见https://www.bmwk.de/Redaktion/DE/Artikel/Aussenwirtschaft/investitionspruefung.html

[26] 参见AWV Section 55(2)

[27] 参见AWV Section 60(2)

[28] 参见https://www.bmwk.de/Redaktion/DE/Artikel/Aussenwirtschaft/investitionspruefung.html

[29] 参见AWV Section 55a(3)和AWV Section 60(1b)

[30] 参见AWV Section 55a(4)

[31] 参见AWV Section 60(3)

[32] 需要注意的是，根据BMWK发布FAQ中E.2所释，交易协议签署系申报义务触发条件，但在签署前，外国投资者如果已达成确切投资意向，且可按规定提交申报材料，同样可以进行申报。参见https://www.bmwk.de/Redaktion/DE/FAQ/Aussenwirtschaftsrecht/faq-aussenwirtschaftsrecht.html

[33] 参见AWV Section 58(1)

[34] 参见AWV Section 55(3)

[35] 参见AWG Section 14a(3)

[36] 参见AWV Section 58(2)

[37] 参见AWG Section 14a(4)

[38] 参见AWG Section 14a(6)

[39] 参见AWV Section 58(3)

[40] 参见AWV Section 58(1) and (2)

[41] 参见AWV Section 58a(1) and (2) and Section 61

[42] 参见AWV Section 58a(3)

[43] 参见AWV Section 59(5)

[44] 参见https://content.next.westlaw.com/practical-law/document/I2a7f7276d09611ec9f24ec7b211d8087/Practice-Note-Foreign-Investment-in-Germany

[45] 参见AWG Section 13(3)

[46] 参见AWG Section 13(4)

[47] 参见AWV Section 59(3)

[48] 参见AWV Section 59(5)

[49] 参见AWG Section 15(3)

[50] 参见AWG Section 15(4)

[51] 参见AWG Section 18(1b)

[52] 参见AWG Section 19(1) and (6)

[53] 参见AWG Section 18(2)

[54] 参见AWG Section 19(1) and (6)

[55] 参见https://www.bmwk.de/Redaktion/EN/Publikationen/Aussenwirtschaft/investment-screening-in-germany-facts-figures.html

[56] 参见https://www.bmwk.de/Redaktion/EN/Pressemitteilungen/2022/11/20221109-elmos-chip-factory-cannot-be-sold-to-chinese-investor-cabinet-blocks-sale.html

[57] 参见https://www.reuters.com/markets/deals/germany-block-chinese-takeover-semiconductor-firm-ers-electronic-handelsblatt-2022-11-09/

[58] 参见https://www.whitecase.com/insight-alert/germany-prohibits-sale-two-companies-chinese-investors-fdi-scrutiny-full-swing

[59] 参见https://www.bmwk.de/Redaktion/EN/Artikel/Foreign-Trade/investment-screening.html