维好协议的可执行性分析——基于香港高等法院一则新判决的研读

香港高等法院于近日作出标志性判决（HCA 1269/2021）（“本案”），肯定了维好协议、流动性资金支持等增信措施的可执行性，支持了某中资离岸债券的信托人向债券的维好提供方申偿的债券本金、利息及其他支出。

特别地，上述债券在本案被告破产重组程序启动前已逾期，本案被告本应根据维好安排进行资金偿付却未履行其在维好安排下的该等偿付义务。

一、案情简介

1.  争议背景:

本案原告为本次债券的信托人，代表债券投资人的利益（“原告”）。本案被告为替本次债券提供维好协议、流动性资金支持等增信措施的境内主体（“被告”）。

被告设立的境外特殊目的公司（“发行人”）分别于2015年前后发行了本金为4.5亿美元，票息为6%，并于2020年到期的境外美元债券（“本次债券”），本次债券由被告的境外全资成员公司提供担保（“担保人”），并由被告提供维好与流动性资金支持作为本次债券的增信措施（统称“维好安排”）。本次债券及维好安排均适用英国法并受香港法院的专属管辖。

2020年11月，被告遭受财务危机。2020年12月10日，本次债券到期，发行人和担保人均不能履行本次债券项下的本金及利息偿付义务。7个月后，被告于2021年7月16日于北京市第一中级人民法院进入破产重整程序。

原告于2021年8月24日，签发令状要求被告支付约5亿美金的违约款项，并于2021年9月21日向香港高等法院提交申索陈述书。随后于2021年9月29日，原告在被告的破产重整程序中提交债权证明，试图被认可为债权人，参与破产重整；然而，被告的破产管理人未直接拒绝原告的提请、未回应其提交的债权证明，也未说明预计何时将做出回应。

2. 争议焦点：

本案的争议焦点主要围绕在以下三点：

(a) 被告是否可以以维好安排中约定的监管批准（Regulatory Approvals）为抗辩理由，要求免除其在维好安排下的义务；

(b) 原告在境内破产重组程序中提交的申请是否排斥了原告另行在香港法院进行起诉的权利；

(c) 被告违反其在维好安排项下的义务，是否造成了原告的损失，且损失如何计算。

3. 香港高等法院观点：

(a) 首先，就被告是否可以以维好安排中约定的监管批准为抗辩理由，要求免除其在维好安排下的义务，香港高等法院的观点是否定的。维好安排中有约定，若维好提供方履行其在维好安排项下的义务需要取得监管批准的话，则其履行相关义务受限于及取决于相关监管批准的取得，而就此等安排，维好提供方需要尽最大努力取得相关监管批准。

香港高等法院认为，如果要依据未能获得监管批准作为维好提供方履行维好安排项下义务的抗辩，维好提供方需要证明，即使其尽了最大努力，仍然未能获得监管批准，从而证明即使维好提供方消极不作为，这对于是否能够取得监管批准不会产生任何影响。

值得注意的是，香港高等法院认可一旦破产重组程序启动，被告消极不作为不会对是否能够取得监管批准产生任何影响。但是，在本案中，仅证明获取所需批准非常困难并不足以允许被告依赖监管批准条款为抗辩理由。如果本次债券项下的违约行为是在破产重组程序启动后发生的，即维好提供方的履约责任在破产重组程序后产生，则维好提供方可以依赖监管批准条款，作为抗辩，从而免除其在维好安排下的义务。可是在本案中，债券违约发生在破产重组程序启动前，而被告未能证明其在破产重组程序启动前，尽了最大努力仍未能取得监管批准。

综上，鉴于被告违约发生在破产重组程序开始前，且没有证据证明被告尽最大努力仍未能取得监管批准，香港高等法院认定协议中约定的“监管批准”条款，不能作为被告免除其义务的抗辩。

(b) 其次，就原告在被告境内的破产重组程序中提交的申请是否排除了原告在香港法院另行起诉的权利，香港高等法院的观点仍然是否定的。即，虽然原告在境内的破产重组程序中提出申请，但这并不排除香港法院就案涉争议的管辖权。

香港高等法院认为，仅在另一法域的破产重组程序中提交申请，并不意味着案涉争议即由该法域享有专属的管辖权。在本案中，原告在被告境内的破产重组程序中向管理人提交了申请，但是该申请并未得到回应，且原告也未在境内就此提出诉讼。香港高等法院认为，管理人没有就原告提出的申请作出回应，且没有解释不回应的原因，代表管理人有可能无法或不愿意决定这些争议，而且香港法院是协议中约定的管辖法院，较境内法院更适合处理案涉问题。

综上，香港高等法院认为原告可以在香港法院提诉，香港法院应当就提诉进行裁判，即使原告在被告境内的破产重组程序中提交了相关申请。

(c) 最后，关于被告违反维好安排的协议约定是否造成了原告的损失，香港高等法院的观点是肯定的。香港高等法院认为，被告未能按照协议给予发行人足够的资金支持（以偿还债券的本金与利息），造成了原告的损失，构成了违约。债券于2020年12月10日应被偿还但被告却无法履行，因此损失应从这天起计算，金额为本应偿还但未支付的款项。具体金额等同于债券本金、利息、及原告根据信托契据所产生的费用。

二、展望与结语

香港高等法院在本案中的判决，正面支持了原告（即本次债券信托人）的诉求，判令维好提供方对其未履行维好安排的协议约定而给原告造成的损失进行赔偿，赔偿金额等同于债券本金、利息、及原告根据信托契据所产生的费用。该等判决无疑传递了正面的市场信号，增强了维好架构下发行的境外债券投资人的信心。

同样值得注意的是，本案中对债券投资人有利的判决很大程度上是基于维好提供方未能证明其尽最大努力仍未能取得监管批准做出的。在维好提供方不作为，未能取得监管批准时的证明标准为：“维好提供方作为或不作为均不会影响不能取得监管批准这一结果”。而根据本案判决可以见得，债券违约发生在违约方破产重组的前后顺序，对实际证明要求也有至关重要的影响。显然，在本案中，被告未能完成其在采用“监管批准”该抗辩下的证明责任。