浅析光伏发电项目“倒卖路条”认定和法律救济路径

在国家电价补贴的产业扶持政策驱动下，光伏发电产业竞争力持续提升，但是，在产业加速发展与日趋成熟的同时，各类问题也陆续显现，其中最具代表性的就是2014年和2022年的两次大规模“国补核查”。国家能源局自2014年下半年起陆续出台了多份文件严令禁止“倒卖路条”，并对“倒卖路条”行为进行了专项核查。2022年3月起，国家发改委、财政部、国家能源局在全国范围内开展了可再生资源发电补贴自查核查工作，其中关注的重点之一即为可再生能源项目是否存在“倒卖路条”等骗补行为。在此背景下，部分地方主管部门也启动了系列核查工作，如2022年7月，内蒙古自治区发改委发布《内蒙古自治区发展和改革委员会关于废止部分可再生能源项目上网电价批复文件的通知》（内发改价费字〔2022〕1021号），废止了7个因“涉嫌倒卖项目”问题的可再生能源项目上网电价批复文件。这揭示出此类新能源项目所独有的法律风险可能会对整个项目的落地、投资回报等产生重大影响。

本文对法律法规和主管部门如何认定“倒卖路条”行为及投资主体的法律救济途径做初步分析，供业内参考。

一、光伏发电项目“倒卖路条”的语境

“路条”并非法律概念，在电力项目特别是火电等大型电力项目的开发过程中，投资主管部门往往会签发文件同意项目开展前期工作，这样的文件往往称为“路条”。就光伏项目来说，目前“路条”主要是指项目获得备案并纳入年度建设规模指标的相关批文，即项目建设单位获得项目开发权的批复文件。

实践中，“倒卖路条”主要指取得了项目开发权的主体不实际从事项目投资开发，而以溢价方式将该开发权转给第三方，以牟取利益。“倒卖”行为通常表现为光伏发电项目项目公司或者其股东方发生“股权转让”。为了防范此类新能源项目建设中的投机行为，国家出台了一系列文件对建设前、建设期转股提出了明确的限制要求。例如，在光伏发电项目由核准制改为备案制的《光伏电站项目管理暂行办法》（国能新能〔2013〕329号）中就规定项目单位不得自行变更项目投资主体。

在电站投产后项目的转让或项目公司股权的转让被视为是一种正常的商业行为，一般不属于“倒卖路条”的监管范畴。电站投产之前何种情形属于变更投资主体则需要具体问题具体分析。通常，直接发生投资主体变更（指原投资主体变更为另一投资主体）以及项目公司股权发生100%转让都是投资主体变更的情形，实践中对此基本没有争议。例如，2014年第一次“国补核查”结果《国家能源局关于印发新建电源项目投资开发秩序监管报告(新能源部分)及工作要求的通知》（国能监管〔2015〕384号）中“擅自变更核准项目投资主体”问题就涉及12个光伏发电项目项目公司的股东变更。但是，项目公司控股股东不发生变更前提下的股权转让、项目公司间接股东或实控人发生变更的情形是否均属于投资主体变更，则在理解上存在争议，实践中各地监管尺度也存在一定程度的不同。

二、“倒卖路条”的认定

我们梳理了国家层面的规范性文件及典型的地方性规定（附表一），可以看到监管政策对“倒卖路条”问题认定标准和审核要点的沿革。

（一）“倒卖路条”的认定时间点位：项目“投产前”

在2015年完成第一次国补核查并发布监管报告后，国家发改委、国家能源局《关于完善光伏发电规模管理和实施竞争方式配置项目的指导意见》（发改能源〔2016〕1163号，“1163号文”）进一步明确“投产前擅自变更投资主体”构成“倒卖路条”的情形和禁止补贴资格的后果，“光伏电站项目纳入年度建设规模后，其投资主体及股权比例、建设规模和建设场址等主要内容不得擅自变更。已纳入乃年度建设规模、未进入实质性工程建设阶段的项目不得向其他投资人转让，投资主体无力建设，应向所在省（自治区、直辖市）发展改革委（能源局）申请从年度规模中取消，并向原备案机关申请撤销备案。……对于投产前擅自变更投资主体等主要建设内容的，有关部门应当将项目从年度建设规模中取消，禁止该项目申请国家可再生能源补贴，并禁止相关投资主体在一定期限内参与后续光伏电站项目的配置。”

国家层面此前对于项目“并网投产”或“投运”的具体时间点并没有明确的规定，相关标准主要参考国家能源局2015年发布的《关于征求2015年光伏发电建设实施方案意见的函》（国能综新能〔2015〕44号），其中提到“项目并网的标志以电网公司出具的并网验收报告为准”。

2020年11月18日，财政部出台《关于加快推进可再生能源发电补贴项目清单审核有关工作的通知》（财办建〔2020〕70号），提出可再生能源发电项目应执行全容量并网时间的上网电价，并首次对项目并网时间的认定规则进行了明确的解释。简要来说，项目全容量并网应结合企业自主承诺的并网时间、电力业务许可证上证载的并网时间和并网调度协议上约定的并网时间进行判断。如三个时间点不一致且影响电价政策时，需要按照三个并网时间中的最晚时间点认定并网时间。据此，当前对于项目并网投产的时间点已有了明确规则，严格来说，并网投产前擅自变更投资主体的，涉嫌构成“倒卖路条”行为。

（二）项目投资主体擅自变更的认定

对于投资主体的认定，国家层面无统一标准，部分省份作出了更加具体的规定。例如《宁夏回族自治区发展和改革委员会关于2020年度光伏项目申报有关事项的通知》（宁发改能源(发展)〔2020〕146号）即规定，“项目申报主体为同一法人代表或法人之间存在交叉股权关系的，及母公司出资或部分出资组建的子公司参与的，均视为同一主体。”通过该规定可以看出该地区监管政策的实质审查倾向，但实质审查是否适用于各地，能否对投资主体进行扩大解释，现有规定并未明确。

据我们了解，此次国补核查中有项目因备案文件与项目开展前期工作批复文件中的投资主体不一致而被认定为存在“擅自变更投资主体”的违规问题，即使两个投资主体存在同一母公司控股关系也不被视为同一主体。同上述宁夏回族自治区规定对投资主体的实质审查或认定标准相比，该地区则持严格的形式审查标准。

就何为1163号文项下的“变更投资主体”，在电站投产后项目的转让或项目公司股权的转让被视为是一种正常的商业行为，不属于“倒卖路条”的监管范畴。电站投产之前何种情形属于变更投资主体则需要具体问题具体分析。通常，直接发生投资主体变更（指原投资主体变更为另一投资主体）以及项目公司股权发生100%转让都是投资主体变更的情形，实践中对此基本没有争议。但项目公司控股股东不发生变更前提下的股权转让、项目公司间接股东或实控人发生变更的情形是否都属于投资主体变更，则在理解上存在争议，实践中各地监管尺度也存在一定程度的不同。

与变更投资主体的情形相关的另一个问题是如何认定投资主体“变更”已经发生或完成。一般而言，工商变更登记作为“变更”标准是没有疑义的。但是，据我们了解，此次国补核查中亦有企业因在项目备案后、投产前签订了股权转让协议、股权变更登记完成在投产后，此种情形也被认定为涉嫌“倒卖路条”。该案例中的主管部门对于投资主体变更的认定并未以股权变更登记时间为准，即使在“投产前”签订股权转让协议也存在被认定为擅自变更投资主体的风险。若照此逻辑，则“预收购模式”等项目开发模式也将面临被认定为“倒卖路条”的风险，该问题值得商榷。

此外需要注意的是，有些地方对项目并网后的若干年内仍不允许变更投资主体。例如，《陕西省发展和改革委员会关于丝路甘泉30兆瓦光伏电站项目备案的通知》（陕发改新能源〔2016〕1715号）即明确要求，“项目自备案文件下发之日起，至并网运行2年内，不得擅自变更项目投资主体、建设场址、建设规模等主要内容。”

三、光伏发电项目开发模式简介

由于监管层面已通过政策严格限制光伏发电等可再生能源项目在投产前擅自变更投资主体的行为，因此，对于收购交易来说，在此类项目投产后再进行项目收购是最为保险的一种方式。一些公司为了规避国家层面的该等建设期转股限制要求，会采取“夹层收购模式”或“双层架构模式”进行项目建设期的股权交易。其具体操作方式为：转让方在项目公司上层设立母公司作为夹层公司或股权合作平台，投资方通过收购该母公司股权，进而间接地取得对项目公司的控制。但由于许多地方政府监管部门对于建设期变更项目投资主体持穿透监管的原则，对于项目公司、项目公司的直接股东甚至其实际控制人在项目建设期的变更都可能被认定为构成“擅自变更投资主体”。据此，此种模式亦存在被认定“倒卖路条”的合规风险。

我们注意到，很多投资人在商业诉求上希望在项目投运前（甚至开发初期）就锁定该项目，但又不希望触碰“倒卖路条”等相关红线，因此出现了合作开发、预收购等各种具体模式。需要注意的是，在该等收购安排下，交易双方需特别关注相关收购协议项下各自的权利义务安排、项目建设期责任及完工风险的分配、投资人退出安排等事项，以及是否仍可能被认定为投产前擅自变更投资主体的风险。

（1）委托开发模式：转让方（通常为项目公司股东）和收购方事先约定由转让方负责项目备案和建设，相关开发和建设资金由收购方（作为委托方）作为实际出资人以借款提供，通常收购方会要求对项目公司进行股权质押作为借款担保，后期待项目完成投产后，收购方再行收购项目部分或全部股权。

（2）预收购模式：通常转让方会在项目前期（通常是备案阶段）就和收购方先行达成一种预收购性质的协议安排，约定在项目达到投产后及其他相关条件下，收购方会启动收购。转让方作为项目公司股东会负责项目建设期的融资、审批及建设事项。预收购模式下，投资人需审慎磋商协议中的条款以避免该模式存在被认定为擅自变更投资主体从而面临相应的法律风险。

（3）合作开发模式：该模式项下，收购方会在项目前期开发阶段就介入该项目，通常转让方和收购方会共同设立项目公司进行项目的建设运营。收购方的持股比例小且不参与实质的开发建设工作，通常只提供一些资金支持。在项目投运后，收购方会从转让方处收购项目公司全部股权。

四、国家监管惩处措施及相关后果

（一）针对有财政补贴的项目

如相关项目被认定为“倒卖路条”或“项目投产前擅自变更投资主体”，则可能因违反《光伏电站项目管理暂行办法》、《企业投资项目核准和备案管理办法》，以及国家或地方能源局等主管机关的各项规范性文件，被地方能源主管部门责令整改，严重时可能会被采取下列措施：

（1）取消备案资格,禁止申请补贴和一定期限内后续的投资；

（2）通报，限期整改(责令投资主体限期完善手续)；

（3）暂停补贴，要求退回已收到的补贴；

（4）将违规投资主体纳入不良信用记录，给予行政处罚；

（5）涉嫌犯罪的,依法移送司法机关。

（二）针对平价项目

自2021年起，新备案的集中式、工商业分布式光伏项目已全面实现平价，中央财政不再进行任何补贴。在此背景下，许多投资人会关注对于此类平价项目，在项目建设期转股是否还会涉嫌构成“倒卖路条”的问题。从法规层面，虽然监管机关近年没有出台过针对平价项目建设期股权转让的明确规定，但是从国家能源局2021年官网披露的一则留言答复来看，当前即使是针对平价类项目，也应遵守建设期转股限制的要求，不得进行“倒卖路条”等项目建设中的投机行为。并且，虽然对于平价项目来说，出现投资人擅自变更的情形确实是没有可取消的国家补贴了，但是从近年来一些地方出台的政策来看（具体见下述表一中“地方层面典型规定”），地方政府主管部门还可以对涉嫌“倒卖路条”的项目，要求取消项目建设资产、相关企业和企业的主要投资方等在三年内不得参与该省的光伏发电项目配置，该等处罚力度的影响也很大，因此，在当前平价时代下讨论该问题也具有一定的现实意义，需要投资人特别关注。

五、“倒卖路条”相关争议的民事救济路径

鉴于此次大规模“国补核查”背景和被认定为“倒卖路条”的严重后果，光伏发电项目交易双方可以结合具体的交易模式、项目建设和交易阶段等情况采取相应处置措施。交易双方可以“及时止损”，协商解除股权转让合同，或者变更为合规投资方式；若无法协商一致，交易双方可以启动民事诉讼/仲裁的争议解决程序；对于准备进行投资收购的项目，投资收购方应当在项目尽职调查和交易模式上注意此项合规风险。

一般而言，光伏发电项目并购交易中收购方为确保获得项目电价补贴收益，均会在股权转让合同、合作协议或预收购协议中要求转让方作出承诺保证，包括转让方承诺回购项目公司股权、赔偿电价补贴损失、对股转对价进行调整和约定合同解除权等，以及项目承建主体和第三方对电价补贴收益进行担保等。一旦项目被认定为“倒卖路条”并遭受不利后果和失败风险的，收购方则会依据上述约定要求转让方履行承诺保证和担保。但是，转让方往往会主张股权转让合同实质是以股权转让形式进行“路条买卖”，因“以合法形式掩盖非法目的”、扰乱国家对光伏发电行业管理秩序、损害公共利益等理由而无效，从而避免承担相关承诺保证、担保和损失赔偿义务。司法实践中此类纠纷的核心可以归结为股权转让合同是否因“倒卖路条”而无效。

1.如被认定为“倒卖路条”，股权转让合同不一定因此被认定为无效合同，但如果因违反监管政策导致转让合同有无法实际履行的障碍使得合同目的无法实现，转让合同则有可行使解除权以保障权益的空间

从现有司法案例看，大多数法院认可股权转让合同合法有效。如：（2020）苏民申733号（山东富翔集团有限公司、宋晓燕与平邑富翔光伏电力有限公司、苏州协鑫新能源投资有限公司股权转让纠纷）、（2020）赣01民终1146号（安福县明芬光伏发电有限公司、江西通力日昇新能源科技有限公司合同纠纷）、（2020）鄂05民终644号（长阳土家族自治县清江农村能源服务中心、杨莹合同纠纷）、（2020）豫05民终3792号（安阳普惠能源有限公司、河南九域龙源能源服务有限公司安阳分公司确认合同有效纠纷）、（2020）鲁01民再106号（山东富翔集团有限公司与侯晓峰等股权转让纠纷）等。

认定转让合同有效的理由主要包括：（1）交易双方对转让事宜和各方权利义务进行了明确约定，且系真实意图和想法，不构成虚假的意思表示。（2）光伏发电项目因采取备案管理而区别于行政许可，股权转让合同不构成非法转让行政许可；至于国家能源局相关规定，相关文件并非法律或行政法规，性质仅构成管理型强制性规定，不影响合同效力。（3）至于《民法典》中的“公序良俗”即原《合同法》中的“社会公共利益”，股权转让合同可能违反国家能源局的管理性规定，但不能据此直接推断该行为违反市场开发秩序而违反公共利益或公序良俗。（4）股权转让合同不构成“恶意串通，损害他人合法权益”的情形。

但同时，亦有少数法院以“协议以‘股权转让’的形式进行‘路条’买卖，擅自转让案涉光伏发电项目以及变更投资主体，牟取不正当利益，扰乱了国家对于光伏电站项目的管理秩序，损害了社会公共利益”构成“以合法形式掩盖非法目的”等理由认定股权转让合同无效。代表性案例有(2022)甘02民终236号（丰华能源投资集团有限公司、浙江正泰新能源开发有限公司合同纠纷）。

基于上述分析，若项目被认定为“倒卖路条”且行政救济无果的情况下，收购方可以考虑依据股权转让合同向转让方和相关主体寻求民事救济。

此外，除了合同效力问题之外，若转让方主张股转合同法定解除权的，司法实践中对于股权转让目的是否实现的认定标准存在不同观点，部分法院认为项目公司股权就是股权转让合同的目的，部分法院则会结合股转合同签订的目的来界定股权转让合同的目的，如果合同明确约定了合同目的和相应的约定解除权情形，则可以有效避免该项争议。至于光伏发电项目相关政策变化是否构成情势变更，则需要结合问题诉求和相关政策具体问题具体分析，在情势变更和商业风险的判断上可能存在不确定性。

2.交易双方可以“及时止损”，协商解除股权转让合同或者变更为合规投资方式

如前述关于光伏发电项目交易开发模式的分析，为避免被认定为“倒卖路条”，才采取了夹层收购等间接收购方式。但是，在此次“国补核查”中，已有部分省市核查组在核查中重点关注“夹层收购”方式；部分核查组提出的反馈意见表明，转让夹层公司股权亦有可能被认定为“擅自变更投资主体”。

在监管政策对此类交易模式“靴子落地”的同时，如果项目并未投产，交易双方可以“及时止损”，协商解除合作协议和/或股权转让合同等交易文件，妥善解决项目后续建设和投资退出方案，或者，也可以综合考虑监管政策，变更为合规投资方式。对于已经被调查的项目，在争取向监管机关解释和采取行政救济措施的同时，交易双方也可以协商解决项目失败的后续安排。

3.收购交易的注意事项

首先，收购前对收购标的及关联公司开展详细尽调。收购前应当对目标公司及其上级控股公司投资人和股权变动情况进行尽职调查，并对照监管规定判断是否存在“倒卖路条”风险，并在交易策略、结构及过程等方面进行风险防控。

其次，建议走访主管部门确定监管标准。在收购前可以咨询当地发改、能源等主管部门，了解当地监管标准，选择合规交易模式。

再次，由于项目需要建成并网后才能进行股权交割，收购方可能面临项目开发失败、转让方拒绝股权交割等多种风险，因此需要在转让协议中设定监管部门可能后续不认可交易合法性的合同解约权，规避相关风险。

最后，确需投产前股转的，应当取得备案机关同意。但请注意，根据我们的经验，项目公司在实践操作中就已备案项目在建设期向相关主管部门申请办理项目投资主体变更的审批/变更登记手续存在一定难度和不确定性，部分地方主管部门并不允许进行建设期转股，据此也可能不会给予该等同意。

六、“倒卖路条”相关行政救济路径

光伏发电项目被认定为“倒卖路条”后涉及的监管惩戒措施和不利后果，性质可能属于行政命令、行政处罚和影响项目公司权利义务的不利行政行为：（1）责令整改性质为行政命令；（2）取消备案资格，因备案具有一定的行政许可性质，类似于撤销许可证件的行政命令；（3）禁止一定期限内参与类似项目投资，涉及限制开展生产经营活动的行政处罚；（4）纳入不良信用记录，可能构成行政处罚；（5）因行政补贴作为给付型的财政资助，属于行政给付和授益行政行为，暂停和退回补贴性质为授益行政行为的废止，还涉及信赖利益保护。

因此，对于被调查或已经被作出认定及处置决定的项目，项目公司可以积极应对行政调查，行使陈述申辩权利，申请听证，提出异议，还可以对不利处理决定申请行政复议或提起行政诉讼。目前，通过公开途径暂未查询到与“倒卖路条”或“国补核查”直接相关的行政复议或行政诉讼案例，可能是因为相关企业仍在尝试与主管部门沟通解决相关问题，或者相关案例并未公开，涉案企业仍然具有行政救济的法律路径。

（一）积极应对行政调查，积极应对行政调查，行使陈述申辩权利

对于被调查的项目，项目公司可以从以下几个方面的工作入手积极应对：

首先，应当确定监管部门行政调查的起因或调查对象，成立专项工作组配合调查，并在收到调查取证配合要求后，准备相关项目文件，并着手准备面对监管部门调查的陈述意见。

其次，确认监管机构是否为适格的行政执法机构，查验执法人员的行政执法资格，在必要范围内配合提供案涉材料，核对确认相关调查询问笔录。

再次，面临较重的不利行政决定或行政处罚结果，项目公司可以积极申请听证。我们建议，项目公司可以尽早联系专业律师，充分利用听证程序，自行或委托专业人员收集整理听证会上提交的对于主张自身权利有利的事实、理由、证据等材料，争取降低或避免不利行政决定或行政处罚的结果。

此外，行使陈述申辩的权利，积极沟通争取有利认定和处置决定。在国补核查等监管部门行政执法过程中，项目公司应当保持与监管部门的积极沟通，配合监管调查工作，确认违法风险所在，尽快采取改正措施，积极落实合规整改，争取避免不利行政决定或从轻减轻行政处罚。

（二）在行政决定作出后，可考虑申请行政复议或提起行政诉讼

如监管机关最终作出认定及处置决定，项目公司可以考虑申请行政复议或提起行政诉讼。首先，可以优先考虑申请行政复议，行政复议程序更为便捷快速，也便于在行政复议程序中进一步与监管机关沟通，行政复议的期限为知道或应当知道行政行为作出之日起60日内。

其次，如果行政复议无法改变的，可以考虑提起行政诉讼，或者，直接提起行政诉讼。直接提起行政诉讼的，行政诉讼的期限为知道或应当知道行政行为作出之日起6个月，未告知起诉期限的，从知道应当知道起诉期限之日起算，最长至行政行为作出之日起一年；复议决定作出之后提起行政诉讼的期限为收到复议决定书之日起15日。行政诉讼的管辖法院应当依据具体监管机关确定。

此外，在充分利用行政复议和行政诉讼救济途径的同时，应当尽量和相关部门沟通，并向同级政府等反映问题，要求继续享有可再生能源补贴政策，或者采取其他变通补救措施，从根本上解决行政纠纷。

光伏发电市场庞大，项目投资规模较大，监管执法直接影响行业发展和行业市场预期，可能涉及市场主体权利保护和法治化国际化市场化营商环境的建设。我们建议公司及相关主体高度关注此方面的投资风险，及后续的维权事项。

附表

表一：“倒卖路条”相关监管政策汇总表