美国对新兴技术的管控措施及应对建议

2022年8月15日，美国商务部发布公告¹，新增对四项技术的管控措施，包括两种超宽带隙半导体衬底（氧化镓和金刚石）、设计用于开发GAAFET结构（目前芯片制造商多采用FINFET结构）²集成电路的EDA软件，以及压力增益燃烧 (PGC) 技术。新增管控措施后，向中国出口上述技术及相关物项均需申请许可证。

技术竞争一直是中美贸易战的聚焦点。无论是“技术脱钩”的冷战3.0悲观预测，还是美国对华“竞争、合作、对抗”的战略，处在风口浪尖的中国高科技企业头顶始终悬着一把“达摩克利斯之剑”：周五晚上，突然被列入限制性清单，难以获得美国管制物项，或在IPO前夕被迫调整招股方案；谈了数年的并购交易已进入最后的交割阶段，却因涉及“关键技术”被美国CFIUS审查而终止。

美国将新兴技术提升到国家安全高度，从出口管制和投融资各方面加强了对新兴技术的管控，中国企业应全面了解其管控措施及管控重点，提前部署发展计划。

一、美国相关政策

2020年10月15日，美国白宫发布《关键和新兴技术国家战略》（“《CET战略》”）。《CET战略》中列明了20类关键和新兴技术清单（“2020年CET清单”），并要求采取多项措施以促进美国国家安全创新、保持美国在关键技术领域的国际领导地位，包括在多边机制下对关键和新兴技术的出口管制、推动盟国建立与美国类似的外国投资安全审查机制、评估全球科技政策确保供应链安全等。

2022年2月8日，美国白宫首次对2020年CET清单进行了更新（“2022年CET清单”），将大类调整为19类，并将部分大类细化至更详细的领域，例如，2020年清单仅指定了人工智能技术，2022年清单进一步列明了人工智能技术中的机器学习、深度学习、强化学习、感官知觉和识别、下一代人工智能、计划、推理和决策、人工智能安全与保护等人工智能技术。CET清单本身并不是美国的立法战略，但后续将作为美国政府制定技术竞争和国家安全战略的重要参考。在管控关键和新兴技术时，美国政府主要考虑核心技术本身，而非技术的应用层面。

近3年来，美国政策针对中国高科技企业采取了多项管控措施： 

• 众多中国高科技企业被列入美国出口管制限制清单（例如实体清单、UVL等），行业涉及半导体、5G、超算、人工智能、先进制造、医疗等；

• 2018年，美国发布两项重要法案，《出口管制改革法案》(“ECRA”)和《外国投资风险评估现代化法案》(“FIRRMA”)。ECRA要求识别并新增对新兴技术与基础技术(Emerging and Foundational Technology)的出口管制；FIRRMA授权美国外国投资委员会（“CFIUS”）对涉及关键技术(Critical Technology)的非控制型外国投资进行审查，并将ECRA项下的新兴技术与基础技术纳入关键技术的范围内；

• 为落实ECRA关于指定新兴技术与基础技术的要求，针对新兴技术，美国商务部工业与安全局(“BIS”)2018年发布了14类拟定清单，并在2019年-2021年针对部分新兴技术陆续发布了单独的管控措施；针对基础技术，BIS于2020年发布公告，就基础技术的定义和识别标准公开征求评论意见，并提出考虑将出口管制条例(“EAR”)第744章补编2中基于军事最终用途和军事最终用户原因受控的物项认定为基础技术；

• 美国财政部将多家中国AI企业列入非SDN中国军事工业综合体企业清单（NS-CMIC清单），禁止美国人参与该企业的融资活动；

此外，拜登政府还强调与其他国家建立联盟及多边合作机制以抗衡中国的影响力。

二、出口管制

（一）新兴技术的管控目的

受EAR管辖的物项包括两类，符合美国商务部商品管控清单(Commerce Control List)内特定ECCN描述的物项，以及EAR99。基于管控原因、出口国及最终用户/最终用途等，每个ECCN适用不同的许可证要求；但是，EAR99类物项受管控程度较低，除涉及特定限制主体的交易，对中国出口、再出口或国内转移EAR99类物项均无需申请许可证。

由于新兴技术并不符合此前已有特定ECCN的描述而被归入EAR99，导致大量新兴技术被外国企业获得，引起了美国对其在新兴技术领域的国际领先地位和国家安全的担忧。因此，美国政府从出口管制的角度，通过修改现有ECCN的描述或增加新的ECCN，加强对此类技术的管控。

此外，ECRA针对 “新兴技术”和“基础技术”的许可证申请增加了更严格的信息披露要求。例如在技术研发的国际合作中申请受控“新兴技术”或“基础技术”的出口许可，除直接的外国合作方信息外，BIS可要求披露持有该外国合作方重大权益的其他主体的信息。因此，如股东涉及敏感或国资背景主体，可能会影响许可证的审批。 

(二) 新兴技术的定义

ECRA中关于新兴技术的定义十分宽泛，即，对美国的国家安全至关重要的技术，但不包括《1950年国防生产法》列明的关键技术。

2018年11月19日，BIS发布了14类新兴技术拟定清单，并就如何界定和识别新兴技术以及如何判断这14大类中哪些小类具体技术对国家安全至关重要等问题公开征求意见：

1）生物技术

2）人工智能和机器学习技术

3）定位、导航和定时（PNT）技术

4）微处理器技术

5）高级计算技术

6）数据分析技术

7）量子信息和传感技术

8）物流技术

9）增材制造

10）机器人技术

11）脑机接口

12）高超声速

13）先进材料

14）先进监控技术

评论意见普遍认为上述14类技术的描述过于宽泛，可能会将被广泛应用的一般性科技纳入管控范围，例如用于物流仓储和制造业的移动机器人。评论意见多数集中在AI技术，定位、PNT技术、数据分析技术、量子信息和传感技术、物流技术以及3D打印和机器人等领域。上述技术广泛应用于科学技术、互联网、数据、航空等前沿领域，例如，AI技术不仅应用于微软、谷歌等互联网企业的软件开发等，还应用于航空器及汽车等。一方面，各国在这些技术领域竞争激烈；另一方面，这些技术的研发与升级高度依赖国际合作。因此，BIS在制定具体的管控措施时，在加强对领先技术管控的情况下，需考虑尽可能缩小对一般性技术相关业务的影响。

(三) 新兴技术的具体管控措施

2019年至今，BIS陆续发布了针对多项新兴技术的管控措施：

1）2019年5月23日，基于2018年瓦森纳协定会议，BIS新增对微波分立晶体管(3A001)、连续性软件(3D005)、后量子加密(5A002)、水下传感器(6A001)以及空中发射平台(9A004)的管控；

2）2020年1月6日，BIS新增对地理空间成像自动分析软件(0Y521)的管控；

3）2020年6月17日，基于2020年澳大利亚集团决议，BIS新增对一次性培养室(2B352)和24个化学前体(1C350)的管控；

4）2020年10月5日，基于2019年瓦森纳协定会议，BIS新增对混合增材制造/计算机数控工具(2B001)、特定的计算光刻软件(3D003)、用于为5nm生产精加工晶圆的某些技术(3E004)、有限的数字取证分析工具(5A004)、用于监测电信服务通信的某些软件(5D001)、用于开发、生产或使用涉及监测电信服务通信软件的技术(5E001)以及亚轨道飞行器 (9A004)的管控；

5）2020年11月6日，BIS将用于操作2B352下核酸组装器和合成器的软件纳入2D352进行管控，将用于开发上述软件的技术纳入2E001进行管控；

6）2021年10月26日，BIS针对脑机接口技术的出口管制公开征求意见；

7）2022年5月23日，BIS在联邦公报上就四种新兴海洋毒素(Brevetoxin、Gonyautoxin、Nodularin、Palytoxin)的出口管制向公众征求意见。

8）2022年5月23日，BIS表示，对新兴技术与基础技术的识别问题已严重拖延了出口管制工作的进展，因此，BIS在未来新增管控措施时，不再区分“新兴技术”与“基础技术”，而是更关注技术本身对美国国家安全的影响，后续统一将“新兴技术”与“基础技术”称为“ECRA1758条款技术”，这一决定可能使得美国加速新增管控措施的流程；

9）2022年8月12日，基于2021年瓦森纳协定会议，BIS在联邦公报中将如下物项纳入“ECRA1758条款技术”进行管控：

• 两种超宽带隙半导体衬底——氧化镓（Ga2O3）及金刚石（调整现有3C001.d-f、3C005.a-b、3C006及3E003描述），2022年8月15日生效；

• 设计用于开发GAAFET结构集成电路的EDA软件（新增3D006），2022年10月14日生效；

• 用于生产和研发燃气轮机发动机部件或系统的压力增强燃烧（PGC）技术（调整现有9E003.a.2.e描述），2022年8月15日生效。

三、CFIUS投资审查

2020年，美国财政部发布《关于外国人在美国进行特定投资的规定》，将涉及关键技术(Critical Technology)、关键基础设施(Critical Infrastructure)和敏感个人数据(Sensitive Personal Data) (“TID”)的非控制型交易纳入CFIUS审查范围，并将ECRA下受管控的新兴和基础技术列入关键技术。具体而言，CFIUS有权针对下交易进行审查： 

• 通过投资取得TID领域美国实体的重大非公开技术信息的访问权限；

• 通过投资获得TID领域美国实体的董事会或其他管理机构的人事任免权或观察员席位；或

• 通过投资获得TID领域美国实体的实质性决策（除投票权），例如开发、获取、使用、管理、发布等。

此外，针对下述TID交易，外国交易方需履行强制申报义务：

• 涉及外国政府的交易：

- 外国投资者直接或间接获得美国业务25%或以上的投票权益；且

- 外国政府对外国投资者持有至少49%的投票权益。

• 交易相关美国TID实体涉及“关键技术”的生产、设计、制造、测试或研发，且该“关键技术”出口至外国交易方需要许可证。

CFIUS有权对已完成交易进行追溯审查。例如，在北京中长石基信息技术股份有限公司（“中长石基”）收购StayNTouch案中，中长石基于2018年收购了StayNTouch100%的股权，CFIUS于2019年启动对该交易的审查，并最终基于美国国家安全顾虑，要求中长石基剥离StayNTouch全部股权。

针对涉及关键技术的交易，即使交易涉及主体在美国的业务非常有限，CFIUS仍有权介入并影响交易的进行。例如，在智路资本收购韩国芯片厂商美格纳半导体(MagnaChip )案中，根据公开报道，MagnaChip在美国的活动非常有限，不涉及任何的实际业务经营，MagnaChip最初也表示该交易不受CFIUS管辖。尽管如此，由于拟进行的交易涉及中国的投资者和半导体行业，CFIUS主动介入并暂缓交易的进行。智路资本和MagnaChip最终决定撤回CFIUS审查申请并终止交易。

四、涉军企业投资禁令

2021年6月3日，拜登总统签署第14032行政令，指明中国军事、情报和安全研发项目、中国军民融合战略下的武器和相关设备生产以及中国监视技术可能对美国国家安全、外交政策及经济构成威胁。美国财政部将涉及ICT、军工、航空、石油化工等多个领域的中国公司列入“非SDN中国军事工业综合体企业”清单，并在2021年12月将9家中国AI企业列入该清单，禁止美国人投资清单内企业的公开交易证券。该清单对以美国投资者为融资渠道的中国企业造成严重打击，影响企业上市及融资的进度。

五、建议 – 充分的风险评估和各种应对预案

中国企业在开展业务活动的过程中，需关注交易是否涉及新兴技术，以及充分评估美国对新兴技术管控措施可能对交易造成的影响。

• 依赖新兴技术及相关商品、软件的企业，需充分评估具体技术、商品、软件未来落入管控范围的可能性，进行供应链压力测试，制定风险预案；

• 新兴技术的研发企业，需谨慎安排研发中心选址、研发成员构成以及技术资料的存储和传输；

• 并购和对外投资前，需判断交易是否可能涉及美国企业（例如，目标公司是否拥有美国子公司或美国资产）、是否属于新兴技术领域，充分评估CFIUS审查风险；

• 拟上市的高科技企业，即使不依赖受EAR管辖的技术或产品，需根据实际控制人、核心研发团队人员的具体情况，以及产品和技术的应用领域和使用场景，谨慎评估美国贸易管制风险，妥善安排上市和员工持股计划等。

1.https://www.federalregister.gov/documents/2022/08/15/2022-17125/implementation-of-certain-2021-wassenaar-arrangement-decisions-on-four-section-1758-technologies

2.据报道（https://www.anandtech.com/show/17474/samsung-starts-3nm-production-the-gaafet-era-begins），三星是第一家将GAAFET技术用于3nm生产工艺的晶圆厂，台积电的3nm工艺仍采用FINFET技术。