代言人犯规，品牌方如何避免吃药
引 子
“吃药”是一句俚语，就是因别人的错误而倒霉的意思。近日，某当红女艺人因违法代言某品牌公司广告被行政处罚，没收代言收入并处罚款人民币数百万元。从市场监管局认定的违规事实看，该代言人在普通食品的广告中使用了针对产品功效的宣传词。同时，该品牌公司也曾因发布关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告而被列入严重违法失信企业名单。
从代言人角度而言，如果该广告被认定为虚假广告，则对艺人的影响将不仅限于罚款本身。根据《中华人民共和国广告法》（下称“《广告法》”）第三十八条第三款之规定，广告代言人从在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚之日起三年内均不能作为广告代言人。这个后果很是严重！
虽然本次事件很可能是品牌方给代言人“吃药”，但从品牌方角度而言，如果选择了不适格的代言人，也将面临相应的行政处罚。所以本文将主要从品牌方的角度讨论如何避免因选择代言人的失误，而承担法律责任。
一、选择适格的代言人
广告代言人是广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。
1、不能成为代言人的情形
我国《广告法》规定品牌方不得选择下述(1)至(3)种情形的自然人、法人或者其他组织作为广告代言人 。上海市市场监督管理局发布的《商业广告代言活动合规指引》（“上海指引”）和浙江省市场监督管理局发布的《明星商业广告代言行为合规指引》（“浙江指引”）在《广告法》的基础上进一步规定了符合下述（4）和（5）不能作为广告代言人的情形 。虽然上海指引和浙江指引法律层级较低，且仅为指引性文件，但在执法过程中，市场监督管理部门仍可能参照执行。
(1)不得利用国家机关及其工作人员作为广告代言人；
(2)不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人；
(3)不得利用在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织作为广告代言人；
(4)不得利用因吸毒行为被公安机关查处未满三年或者尚未戒除毒瘾的自然人作为广告代言人；
(5)不得利用违法犯罪或违反公序良俗的明星作为广告代言人。
以上是从广告代言人本身的资质角度进行了限定。
2、不能/限制使用代言人的广告
《广告法》第十六、十八、二十一、二十四、二十五、二十七条分别规定了下述广告不得使用广告代言人，或者对使用进行了相应的限制：
(1)医疗、药品、医疗器械、特殊医学用途配方食品广告；
(2)保健食品广告；
(3)农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告（不得利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明）；
(4)教育、培训广告（不得利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明）
(5)招商等有投资回报预期的商品或者服务广告（不得利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明）；
(6)农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告（不得利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明）。
以上是从广告内容的角度对于被代言广告进行了限定。
3、代言人应当满足的要求
(1) 代言人应当实际使用的商品或者服务
《广告法》规定，代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明 。上海指引和杭州指引对此做了进一步的解释 ：
不得象征性使用；
不得代言因自身条件所限，无法实质性使用商品或者接受服务的广告；
不得以亲友等其他人的使用感受代替明星本人实际体验；
不得违背实际体验感受或者违背公众基本常识作推荐、证明。
(2) 代言人应当坚持正确导向
上海指引第二条第（三）款和浙江指引第十条在《广告法》之外，对代言人做了坚持正确导向的要求，包括但不限于：
坚决维护国家主权和领土完整，自觉维护民族尊严和国家利益，不得发表或者传播损害党和国家形象、分裂祖国、泄露国家秘密、伤害民族情感、破坏民族团结、损害人民利益的言行；
不得发生违法犯罪、违反公序良俗等行为；
不得以扮演党和国家领导人、英雄烈士或者国家机关工作人员的形象进行代言；
借严肃政治议题开展商业宣传，恶搞经典、歪曲历史等违法违规商业营销宣传
不得宣扬拜金主义、享乐主义和奢靡之风、铺张浪费、“娘炮”“耽美”等不良文化；
不得炒作个人隐私、软色情等低俗庸俗媚俗现象；
不得发布或者传播妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护的言行；
不得实施其他违背社会主义核心价值观和社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德行为。
以上是从广告代言人行为的角度，对于广告代言行为进行了规制。
综合以上三个方面可以看出，对于代言人的选择，分别从代言人自身的资质、被代言广告的内容以及对于代言产品行为的要求，全方位做了规定。因此品牌方在对于代言人及代言产品选择时，仍是需要全面考虑。
二、如代言人不适格，品牌方将面临的行政处罚
广告代言人应当满足本文第一部分代言人的适格性要求。如品牌方选择不适格代言人，将面临如下行政处罚：
根据《广告法》第五十八条规定，有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：
（一）违反本法第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的；……
（三）违反本法第十八条规定发布保健食品广告的；
（四）违反本法第二十一条规定发布农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告的；……
（六）违反本法第二十四条规定发布教育、培训广告的；
（七）违反本法第二十五条规定发布招商等有投资回报预期的商品或者服务广告的；……
（九）违反本法第二十七条规定发布农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告的；
（十）违反本法第三十八条第二款规定，利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人的；
（十一）违反本法第三十八条第三款规定，利用自然人、法人或者其他组织作为广告代言人的；……
在上述各项情形中，前六项（即上述法律条文对应的（一）、（三）、（四）、（六）、（七）、（九）六种情形）针对的是被代言产品品类是否合适，最后两项（即上述法律条文对应的（十）、（十一）两种情形）针对的是代言人本身不适格的情形。
针对代言人本身不适格的情形，从目前公示的行政处罚案例看，利用未满十周岁的未成年作为广告代言人而被处罚案例并不鲜见。但为什么我们仍能在大量少儿产品广告中发现未成年人出镜人员呢？这就涉及到广告代言与广告表演的不同。上海指引第一条第（二）款第7项中明确指出，如果广告中没有标明身份，公众也难以辨别其身份，则不是以自己的独立人格进行商品或服务推荐，该种情形可以认为属于广告表演，而不是广告代言。可见，在使用十周岁以上未成年人作为广告出镜人员时，如该未成年人不具有知名度，且未标明身份，将可能仅被认为是广告表演，从而不会因此被行政处罚。
三、品牌方如何选择和管理代言人
由于品牌方对于代言人选择或管理不当可能面临严重的法律后果，建议品牌方对此予以高度重视。从品牌方角度而言，我们建议：
1、在签署代言合同前，对代言人进行背景调查
品牌方可以自行，亦可以委托外部律师或专业调查公司对代言人进行背景调查。调查的重点包括：
(1) 代言人是否存在本文第一部分“不能成为代言人的情形”。如果代言人存在此类情形品牌方仍聘用的，则需要承担相应的行政责任；
(2) 代言人是否存在失德言行，包括但不限于本文第一部分“代言人应当坚持正确导向”中所列之各项不当言行。需要特别说明的是，代言人的密切关系人（如配偶、近亲属、组合其他成员、经纪人、粉丝群体等），其不当行为也会对代言人的声誉造成较大影响，因此建议对失德言行的审查范围扩大至代言人的密切关系人。当然，如果代言人存在失德言行，但不属于“不能成为代言人的情形”，品牌方可能并不会遭到行政处罚，但品牌方可能会被要求下线所涉广告，并面临已支付的代言费、广告设计制作费、广告投放费等损失及声誉损失；
(3) 代言人是否存在经纪纠纷。代言人如存在经纪纠纷，可能会导致主张对代言人拥有经纪权的公司起诉代言合同无效，或者向品牌方出具律师函，要求品牌方向其支付代言费等。例如，在某韩国经纪公司与艺人及某品牌公司侵权责任纠纷案中，该韩国经纪公司要求艺人停止代言，并要求艺人与品牌公司承担连带赔偿责任。虽然经纪公司的主张可能不会被司法机关支持，但仍可能对代言活动造成不利影响。
(4) 代言人是否存在与品牌方理念、价值观不符的言行。从商业角度而言，代言人的品貌言行应当与品牌方的理念、价值观相匹配。我们曾经遇到过某品牌方在聘用某代言人后，被该品牌粉丝质疑，认为该代言人与品牌不契合，要求更换代言人。
2、审核授权链文件
一般而言，与品牌方签约的并非艺人本人，而是艺人经纪公司或广告公司。为避免出现与品牌方签约的公司不具备签约资质，应当要求签约公司提供从艺人本人到签约公司的完整授权文件。另外，艺人与经纪公司应当出具承诺函，除确认签约公司有权签约外，还应当明确艺人与经纪公司承担连带责任，并对重要合同条款，包括但不限于不当言行条款进行重述与承诺，以避免出现签约公司存在权利瑕疵或无法全额赔偿损失。
3、完善代言合同条款，以维护品牌方合法权益
近年来，品牌方因艺人出现失德言行而要求解除代言合同的事件层出不穷。而艺人的失德言行也各不相同，例如发表不当政治言论、偷逃税、吸毒、婚内出轨、代孕等；亦有一些艺人因近亲属、粉丝等的不当言行而导致声誉受损，进而导致品牌方要求解约。为维护品牌方权益，建议品牌方对代言合同条进行完善，包括但不限于：
(1) 不当言行条款应当与时俱进。建议根据目前出现的各类案例，对不当言行的约束主体、约束期限及不当言行的具体认定标准进行更新。举例而言，是出现“实证”（如主管部门认定）以后才被认定为不当言行，还是“涉嫌”（如被媒体曝光）即可认定？不当言行条款是仅约束艺人本人还是亦约束其密切关系方？不当言行如果出现在代言合同签署前，是否需要受不当言行条款约束？
(2) 出现不当言行后的处理方案。建议可以根据不当言行的具体情形设置不同的处理方案。例如在未出现实证的情形下是终止还是中止代言合同？在不同情形下，应考虑设置轻重不同的违约责任等。
(3) 付款与代言活动进度关联，而非一次性付款。考虑到代言一般为1-2年，在付款安排上建议按照广告拍摄、参加宣传和直播活动及代言期的完成度进行付款期限的设置。艺人一旦出现不当言行或其他违约情形，可通过停止付款等方式减小损失。
(4) 设置合同目的条款。考虑到某些情形下，艺人可能并不存在不当言行，但因客观情况变化导致其不适合进行品牌代言，设置合同目的条款可以使品牌方在此情形下解除合同具备合同依据。
4、代言合同履行过程中注意代言人管理
代言合同签署后，品牌方同样需要对代言人进行管理，包括但不限于：
(1)敦促代言人使用产品，并告知真实使用心得。一般而言，建议在代言合同中明确向代言人提供产品使用，并通过寄送等方式向代言人提供产品并保留寄送凭证。同时建议要求代言人提供使用证明。
(2)在代言人宣传推广代言产品时，要求代言人遵守《广告法》等各项法律法规和政策规定，包括但不限于不得进行虚假或引人误解的宣传。
(3)如涉及重大舆情，应当及时由艺人方与品牌方沟通，查明问题，必要时做澄清；如涉嫌广告违法，例如代言人发生违法犯罪、违反公序良俗或法律法规规定不得代言情形，也应当在遵守法律法规及代言合同的前提下积极采取相应救济措施，并充分配合主管部门的调查。
结 语
近年来，品牌方与代言人之间的纠纷日益增多。对品牌方而言，可以通过对代言人进行尽调、权利链审核等措施尽可能降低代言人不适格的风险。同时，一份完善的代言合同也将使品牌方在发生纠纷后可以得到更好的救济。因此，建议品牌方高度重视代言人尽调、权利链审核及代言合同的起草，使得代言人为品牌方创造更好的商业价值。
