债权人保护系列专题（四）：不动产抵押物转让

摘 要

《民法典》及配套司法解释确立了不动产抵押物自由转让的规则体系，为适应这一规则体系，司法裁判和不动产登记实践正在做出相应的转变。本文将结合这种转变，对不动产抵押物转让新规进行探讨。

一、抵押物转让规则的变化

在《中华人民共和国民法典》（2020年5月28日颁布，2021年1月1日生效，下称“《民法典》”）实施前，《中华人民共和国物权法》（下称“《物权法》”，已失效）第一百九十一条规定，在抵押期间内，除受让人代为清偿债务消灭抵押权以外，抵押物转让均需经抵押权人事先同意；但《民法典》第四百零六条对上述规则进行了实质性变动，即原则上允许抵押物在抵押期间内自由转让，但以当事人另有约定为例外，体现了物尽其用、鼓励交易的价值取向。此后，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，2021年1月1日生效，下称“《担保制度解释》”）以更具体的规定完善了抵押物转让的规则体系（详见后文）。为本文目的，本文所探讨的抵押物仅限于不动产抵押物。

二、不动产抵押物转让新规解读

（1）不动产抵押物自由转让，抵押权具有追及效力

所谓抵押权的追及效力，指抵押权人有权追及抵押物而行使变价权并以变价款优先受偿，而不受抵押物归属或占有的变动影响。1 根据《民法典》第四百零六条，除当事人另有约定外，不动产抵押物可自由转让，而抵押权依旧存续于该抵押物上，不受该等转让的影响。这意味着，在抵押合同未明确约定不动产抵押物转让的限制或禁止性条款的情况下，抵押人有权不经抵押权人的同意即转让抵押物，该抵押物的受让人（下称“受让人”）则应继续承受抵押物之上的权利负担（即抵押权），并在抵押权人主张实现抵押权时承担担保责任。

（2）不动产抵押物自由转让的例外情形

所谓《民法典》第四百零六条规定的“当事人另有约定”的例外情形，指当事人在抵押合同中明确约定了禁止或限制转让不动产抵押物（下称“转让特约”）。转让特约在商业实践中早已存在，如银行债权人常在其制定的标准抵押合同文本中明确要求抵押人转让抵押物必须取得抵押权人的事先书面同意。此种情况下，抵押人转让抵押物应当受限于转让特约。如果抵押人违反转让特约，擅自与第三方签署抵押物的转让合同并将抵押物转让至第三方的，抵押权人有权请求抵押人承担违约责任。需要注意的是，根据《担保制度解释》第四十三条规定，无论转让特约是否完成登记，抵押权人均不得以该等转让特约的存在为由否认前述抵押物转让合同的法律效力。尽管如此，在符合下述特定条件的情况下，上述第四十三条明确赋予了抵押权人以转让特约对抗受让人物权的法律效力：

（3）抵押人转让不动产抵押物时的通知义务 

《民法典》第四百零六条第二款明确规定，抵押人转让不动产抵押物时应当及时通知抵押权人。抵押权人有权在能够证明“抵押财产转让可能损害抵押权”的前提下，请求抵押人以转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或提存；² 转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人继续清偿。

对于抵押人在转让时未履行或怠于履行通知义务的法律后果，上述第四百零六条第二款并未予以明确，但基于该条第一款“抵押财产转让的，抵押权不受影响”的规定，前述未履行或怠于履行通知义务的行为应不影响抵押权的有效性。不过，全国人大常委会法制工作委员会的相关立法观点认为，该等行为虽然不影响抵押权的效力，但如果因未及时通知而造成抵押权人损害的，抵押人应当对该等损害承担赔偿责任。³

对于上述“可能损害抵押权”的具体情形或者判断标准，《民法典》和相关司法解释并未予以明确；不过，以下情形有可能会被认为损害了抵押权：（1）抵押财产是商品房的，受让人为其权利依法优先于抵押权人的商品房消费者；⁴（2）受让人变更抵押物用途，导致抵押物价值贬损。⁵ 此外，也有判决认为，未通知抵押权人而转让抵押物的交易行为本身即损害了抵押权人的利益。⁶

三、不动产抵押物转让新规在登记层面的问题

《民法典》和《担保制度解释》确立了原则上允许抵押物自由转让的新规，但各地不动产登记机关落实该等新规需要一个过程，且在具体办理不动产登记时需遵循相关技术性规范，这可能在一定程度上对抵押物的转让构成客观障碍。我们将在下文结合主要一线城市的登记实践进行探讨。

（1）抵押物转移登记和转让特约登记

《民法典》生效后，为落实转让特约，自然资源部在《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发〔2021〕54号，下称“《通知》”）中明确规定：（1）保障抵押不动产的依法转让；（2）当事人申请办理不动产抵押权首次登记或抵押预告登记的，不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”栏记载转让抵押不动产的约定情况。有约定的填写“是”，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）和抵押权人共同申请转移登记；没有约定的填写“否”，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）共同申请转移登记；（3）《民法典》施行前已经办理抵押登记的不动产，抵押期间转让的，未经抵押权人同意，不予办理转移登记。

但是，上述规定的施行并不当然意味着不动产抵押物的转移登记在实际操作层面已经不受限制。根据我们的业务经验，各地方的登记机构在具体操作上可能存在一定差异。以北京市为例，根据我们的咨询，部分区县的不动产登记事务中心工作人员表示，即使不动产登记簿中明确载明当事人之间不存在转让特约，抵押人和受让人办理抵押物的转移登记时仍应获得抵押权人的书面同意；另有部分区县的不动产登记事务中心工作人员表示，仅在不动产登记簿载明当事人之间存在转让特约的情况下，才需要抵押权人作为共同申请人申请办理抵押物的转移登记。不过，基于各地的不动产登记规范经常处于调整之中，未来不排除相关实践发生变化的可能，我们建议在相关交易前以各地登记机构的最新意见为准。

（2）是否需要办理抵押权变更登记

就上述不动产抵押物转让新规，除上述《通知》的相关规定以外，现行有效的《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》等不动产登记规范尚未就不动产抵押物转让的情况下应如何处理原抵押权登记作出明确规定，即在办理抵押物转移登记后，是否需要另行办理抵押权变更登记。对此，部分一线城市已制订了相关规定，如上海的相关规范规定，登记机构可以合并办理抵押物的转移登记和抵押权变更登记。⁷

四、结 语

《民法典》和《担保制度解释》共同构建了允许不动产抵押物自由转让的规则体系，但在不动产登记制度层面，该等规则的落实程度可能依地域和登记技术等因素而存在差异，尚待进一步发展和完善。

1. 见邹海林：《论抵押权的追及效力及其缓和——兼论<物权法>第191条的制度逻辑和修正》，载《法学家》2018年第1期。

2. 所谓提存，指因债权人原因债务人无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交付提存机关而消灭债权。《民法典》并未明确规定提存机关；实践中，公证机关依据《提存公证规则》有权接受提存。

3. 见黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社2020年版，第512页。

4. 见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿，未施行）第四十二条。

5. 见前注3，第512页。

6. 如在(2021)鲁1428民初1212号判决书中，原告（买受人）请求被告（出卖人）继续履行案涉房屋的转让合同，协助办理产权过户，法院依据《民法典》第四百零六条认为：“本案中，原告未提交证据证实双方在交易时，及时通知了抵押权人。双方的交易有可能损害抵押权人的利益。”并结合其他事实驳回了原告的诉讼请求。

7. 见《上海市不动产登记技术规定》（沪规划资源规〔2021〕1号）第4.2.30条。