君合美国说S2: E2丨美国董事高管责任及保险实务（上）

引 言

近年来，随着越来越多的中国企业赴美上市、并购或投资，大批中国企业家、私募基金经理人、高管、专业人士和学术界人士开始担任美国公司的董事和高管。虽然中国公司在进入美国市场前通常会仔细地考虑美国监管的合规负担，但往往仍低估了中方董事高管所面临的诉讼风险。特别是对于赴美上市的中国企业来说，美国股东主张中方董事高管违反董事高管义务、未建立合理的财务管理和监察系统导致公司披露造假或资产流失的情况屡见不鲜。例如，某汽车企业的美国股东对五名中方董事提起违反忠信义务的衍生诉讼，主张中方董事在公司内部未建立财务管理和监察系统导致公司财务披露造假；某在美上市的中国珠宝制造商面临美国股东对该董事会主席、CEO、CFO等董事高管提起违反忠信义务的衍生诉讼，主张中方董事在公司内部未建立财务管理和监察系统导致公司财务流失和财务披露造假，致使其股票暴跌37%；某社交平台公司对CEO和董事会成员提起违反忠信义务的衍生诉讼，主张CEO挪用公司资产用于个人投资目的造成公司资产流失，迫使该公司于2021年10月与股东达成了金额超三亿美元的和解。此类诉讼不仅可能导致中国公司承担巨额偿付义务，也可能对公司和董事高管的信誉造成重大打击。

我们将分两期讨论美国董事高管责任、以及董事高管责任保险相关问题，旨在提高担任美国公司董事高管人员的风险意识、并增强对相关风险的控制和规避，本期我们将首先介绍董事高管的忠信义务和法律评判标准、对董事高管更好地履行忠信义务提供建议。 

【本文旨在提供相关信息与介绍，不应被视为法律建议或意见】

1、董事高管的主要义务

与一般采取股东中心主义的中国公司法不同，以特拉华州公司法为代表的美国各州公司法大都规定，董事会是负责公司经营管理的最高权力机构；股东仅在董事选举及公司控制权变更等特定事项上享有表决权。为防止董事会“乱政”和“怠政”，美国法律规定董事高管对公司和股东负有严格的忠信义务（fiduciary duties）。在缺乏相应保护措施的情况下，违反忠信义务将产生董事高管的个人责任和公司的偿付责任。

忠信义务为公司董事和高管处理公司事务定下了核心准则，即董事高管必须基于公司及股东的利益而非其自身利益行事。董事高管对公司和股东负有的忠信义务主要包括勤勉义务（duty of care）和忠实义务（duty  of  loyalty）。美国法院在判断董事高管是否履行其忠信义务时，通常会使用“商业判断原则”作为其审核标准，推定董事所做决策系出于善意（good faith）、基于充分信息、且以维护公司及股东的最大利益为目的，除非原告通过举证驳回商业判断原则的适用。

a. 勤勉义务

勤勉义务要求董事高管以合理称职的方式履行决策和监督职能。在董事高管的商业实践中，勤勉义务主要被理解为要求董事高管（1）对企业的日常运营进行合理的管理和监督，（2）在收到有理由引起董事高管关注的信息后对相关信息进行调查，及（3）在商业决策时充分掌握决策所需相关信息。 

具体而言，董事高管应首先通过定期出席董事会各项决议、审阅公司业务和财务报告等方式尽可能地熟悉公司业务并了解公司的基本运营和财务情况。此外，董事高管应建立并维系一套监察公司业务和财务状况等信息的合规机制，由合规和审计等部门着重对公司在高风险业务领域内的财务和运营合规事项进行持续监督。董事高管在收到足以引起其警惕的报告后应尽快与合规、审计部门及涉事业务部门的主管和员工展开谈话。若事态严重，董事高管需召开董事会议讨论与评估开展进一步调查工作的必要性和具体方式方法。未能建立有效的监察机制和收到反馈但未能合理地履行调查义务均可能导致董事高管违反其勤勉义务。根据我们的经验，中方董事高管面临的违反勤勉义务指控主要涉及中方董事高管未建立适当的财务监察机制或员工行为规范准则，造成如财务造假、职场歧视等不当行为并导致公司和股东受到严重损失。因此，中方董事高管需重视此类合规机制的设立并确保合规监察工作的落实。最后，董事高管在商业决策前应通过尽职调查、获得外部专家意见等方式充分掌握决策所需的相关信息，并在董事会议中对所掌握信息进行慎重讨论后依据公司内部程序做出决策。我们建议，为确保满足上述义务，董事高管在实践工作中应请公司的财务、业务和合规人员定期以正式留档的方式（例如公司后缀的电子邮件）发送各类报表报告、在审阅相关文件后或与相关人员沟通后以邮件或其它书面形式记录审阅意见和沟通内容、将公司内部评估文件或外部专家意见正式留档、对董事会议中的讨论事项和内容保留会议纪要并在做出商业决策后起草正式的董事会决议。

若公司或股东主张董事高管违反勤勉义务，法院通常会使用“商业判断原则”作为判断董事高管是否履行勤勉义务的审核标准。在此标准下，法院通常将要求董事高管例举上述邮件、报告和纪要等证据证明其在履行管理监督与商业决策等职能时遵循了必要和合理的程序，而不对董事高管决策的优劣进行评判。例如，纽约法院在1976年Kamin v. Am. Express Co.一案中认为，即便董事会在处置公司的一项失败投资时未选择可以帮助公司减少400万美元损失的方案，但由于董事会证明其决策前充分考虑了所有可选策略的利弊并经合理程序做出最终决策，董事会尽到了其勤勉义务¹。

b. 忠实义务

董事高管忠实义务的核心是，董事在自身与公司存在利益冲突（“利冲”）的决策中应切实维护公司和全体股东的利益。对于中国企业来说，最常见的利冲交易是母子公司间的关联交易。随着中国企业在海外的逐步扩张，中国企业在美国成立子公司或通过并购收购或海外投资等方式持有美国公司全部或部分股权的情况日益常见。通常，中方股东会派驻其董事高管担任或兼任美国子公司的董事高管，主导中方股东和美国子公司的关联方交易。由于中方董事高管的职务实质上由中方股东委任，因此中方董事高管可能出于维系自身职务和薪酬或获得进一步职务提升等个人利益的目的，一味地满足中方股东提出的任何要求，即便该要求可能损害美国子公司和其它股东的利益。 

当然，若该美国子公司是中方股东的全资子公司，两者的利益高度一致，中方股东对美国子公司的中方董事高管提起诉讼的可能性不大。然而，若该美国子公司存在除中方股东外的其它股东（例如合资公司）且中方董事高管的行为对其它股东的利益造成损害，其它股东则可能向中方董事高管提出赔偿。例如，中方股东持有某美国企业的部分股份并派驻了中方董事，随后该中方股东拟追加对美国企业的投资。在此情形下，中方董事受中方股东的全权掌控，在参与美国企业商讨和批准投资协议的董事会议时，可能会出于维系自身职务等个人利益目的来投票，从而通过满足中方股东利益但牺牲美国公司和其它股东利益的投资协议。

在此类情形下，若美国企业或其它股东主张中方董事高管违反忠实义务，由于中方董事决策时并未以维护公司及股东的最大利益为目的，无法满足“商业判断原则”的适用条件。为此，特拉华州法院为利冲交易设立了更为严格的“内在公平（intrinsic fairness）原则”作为衡量董事高管是否违反忠信义务的判定标准。该原则要求存在利冲的董事高管证明利冲交易的决策过程和交易价格本质上是公平的。以公司出售为例，交易过程的公平包括交易启动的时机、启动的方式、交易的结构、董事会在交易谈判与交割过程中的角色以及如何取得董事会及股东的批准等有关交易进程的各个方面；交易价格的公平则是指收购方支付的对价在客观上对被收购方公平，它要求法院考察被收购公司的资产数额、市场价值、收益水平、未来经营预期等一切可能影响到公司估值的因素。当然，内在公平原则并非在所有利冲交易中都适用。具体而言，若交易中充分披露了利冲事项，且该交易得到无利冲董事或无利冲股东的多数赞成票，那么该投票意味着无利冲董事或股东在考虑利冲风险后认为该交易符合公司和股东的利益，从而上文提到的商业判断原则仍可作为判断标准。 

董事高管的常见利冲情形包括但不限于：董事高管代表大股东利益参与公司决策；董事高管促使公司与该董事高管任职、持股，或与有利益往来的其它公司开展商业合作；董事高管参与涉及自身利益的决策（例如自身薪酬、职位任命等）；或董事高管对公司提起“管理层收购”（management buyout）并同时代表收购方和被收购方。我们建议，董事高管应尽量避免开展利冲交易或在自身存在利冲时不参与该交易的决策过程；若必须开展，董事高管则应充分披露其利冲、成立一个主导该交易的特别委员会（由无利冲董事组成）、开展公开竞标、要求外部财务顾问针对交易结构和交易金额出具“公平意见”（fairness opinion）等，这样有助于降低交易中可能存在的利冲风险。

c. 其它特殊语境下的义务延伸和具现

勤勉义务和忠实义务在特定情况下可能会产生一定变化。例如，根据特拉华州判例，在公司面临恶意收购时，董事高管通常有权抵制恶意收购，但若公司被收购已经成为无法避免的事实，那么董事高管继续抵制收购则可能违反其勤勉义务和忠实义务。在此情形下，董事高管的勤勉义务延伸为知悉公司估值，而忠实义务则延伸为获得公司出售价值的最大化（例如无法抵御恶意收购时，应转而将公司公开出售，寻找出价最高的买家）。

2、董事高管负有义务的对象

a. 公司和公司股东

通常情况下，董事高管仅对公司和公司股东负有忠信义务，因此公司和股东通常为主张董事高管违反忠信义务的原告方。现实中董事会促使公司对违反忠信义务的董事高管提起诉讼的情形较为少见。更常见的情形是股东认为部分董事高管违反忠信义务致使公司蒙受损失、间接损害了股东的个人资产，因此代表公司对董事高管提起衍生诉讼。胜诉后的赔偿对象不是起诉的股东，而是公司本身。此外，在直接涉及公司股东切身利益的情况下（例如公司出售），公司股东也可能因董事高管在出售时没有帮助股东争取到最好的出售价格，从而对董事高管提起直接诉讼。

b. 特殊情况下，董事高管的义务延伸至债权人

对于担任美国公司董事高管的中国企业员工而言，较为可能受到追责的情形是公司债权人对其提出违反忠信义务的诉讼。在公司正常运营时，董事高管只对公司和公司股东负有忠信义务及勤勉义务，但公司一旦濒临破产，上述的所有义务原则上将被延伸至债权人。该原则的主要逻辑是，一旦公司进入美国破产重整或破产清算程序，公司的大部分资产将按照美国破产法下的债权分配顺序优先分配给债权人，而非公司股东（债权人在破产中的优先级更高），因此债权人在公司濒临破产后将取代股东的地位。根据美国特拉华州的判例，法院通常认为当公司债务高于资产时，意味着公司濒临破产。由于破产企业经破产重整后通常无法偿付全部债务，因此债权人有较大动力对董事高管的违规行为进行追责并要求赔偿，以最大化其可能获得的债权金额。 

在我们近期代理的破产案件中，某中国企业的海外子公司进入美国破产程序。由破产法院委任的受托人（即破产管理人）代表债权人主张该企业的前董事高管违反忠信义务，并威胁将对该企业的前董事高管和保险公司提起诉讼。因此，在新冠疫情、国际政治局势对商业环境的剧烈冲击下，在美任职的中国董事高管应密切关注企业的运营状况，特别是在企业运营情况不良的情况下，提高风险责任意识，在必要时聘用专业律师评估相关风险。

3、给担任美国公司董事高管人士的建议

在瞬息万变的商业环境中，我们建议中方董事高管应做好以下预防措施，以降低风险：

（1）保持对公司业务、运营、财务等情况的充分了解（例如要求员工定期以邮件或其它书面方式向董事高管汇报、保留审阅批准相关文件的书面记录、定期召开董事会进行讨论等）；

（2）在公司内部引入合理的监察机制，以便快速发现和处理公司可能存在的问题（例如设立独立的合规部门对公司财务和业务状况进行持续监督、建立底层员工直接向董事高管汇报重大问题的热线专线、定期开展董事高管与各部主管和员工的面谈等）；

（3）做商业决策前获取、分析和讨论决策相关信息，并遵守公司的决策机制（例如聘用外部人士对决策加以分析、召开董事会对决策进行充分讨论并记录决策过程等）；

（4）尽量避免开展有利冲的交易，若必须开展，则需充分披露利冲、不参与对利冲交易的决策、并通过建立独立的决策委员会、聘用外部专家等方法确保交易过程和交易条款的公平公正；

（5）在董事会上对于认为不妥的商业行为投反对票并将反对意见在会议纪要或董事决议中记录；

（6）将上述工作中产生的文件、批准、沟通内容、董事会纪要、决策流程等信息在公司内部系统中备份。

4、公司如何保护董事高管

美国法律法规和判例对董事高管设立了较为严格的行为准则，这在维护股东利益的同时，极大地增加了董事高管的职业风险。如果董事高管必须用其个人财产进行抗辩并承担败诉后的赔偿判决，则董事高管所承担的责任风险可能远远大于其担任公司高管职务所带来的收益，进而可能削弱董事高管的创新和突破精神。因此，伴随着日益复杂的商业形式，如何分散董高个人责任风险、缓解董高履职顾虑以保留合适的人才是美国公司的重要考量。 

在董事高管责任险（“董责险”，我们将在下一篇中详细介绍）产生之前，减轻董事高管诉讼之苦的措施并不多，效能也较为有限。其中应用较广且能有效地转移董事高管的个人诉讼与违规成本的方法之一是公司补偿。通常，公司章程或细则中要求公司在法律允许的最大范围内对董事高管违反忠信义务的诉讼和违法成本提供补偿，而董事高管不以公司或股东的利益最大化为目的，故意开展恶意行为的情况除外。 

尽管公司补偿在一定程度上减轻了董事股东的个人责任，但公司补偿在实际操作中有一定局限性。例如，特拉华州法律规定，公司在由公司股东提起的衍生诉讼中仅能偿付董事高管的诉讼成本，禁止公司偿付和解金额或法院的判决金额。如上文所述，衍生诉讼通常由公司股东代表公司向董事高管提起，主张董事高管向公司赔偿因董事高管违反忠实义务对公司造成的损失。如果公司仍需要补偿董事高管的诉讼和违法成本，那么股东代表为公司争取回的赔偿其实就是公司给董事高管补偿的违法成本，使得衍生诉讼完全失去其意义。此外，在公司运营状况不景气，甚至步入破产程序的情况下，公司可能将没有充足资金对董事高管进行补偿。鉴于公司补偿的诸多限制，董责险便应运而生。 

在下一期中，我们将着重介绍董责险，包括董责险的承保范围、常见的主要条款，以及投保需要注意的事项等，欢迎持续关注。

1. Kamin v. Am. Express Co., 86 Misc. 2d 809, 383 N.Y.S.2d 807 (Sup. Ct. 1976)