从实务角度谈契约型私募基金的解除及其法律后果

一、问题的提出

近年来，随着中国经济发展进入新常态时期，及《资管新规》、《九民纪要》等法律法规、司法解释、政策规定的颁布，有关部门对私募基金的监管力度逐渐加强，司法实践中涉契约型私募基金的纠纷也渐成上升之态，这些纠纷案件在实体程序的审理、执行程序的处理上，呈现出疑难性、新颖性和复杂性等特征。

在基金“募投管退”的全流程中，正常情况下契约型私募基金合同终止的情形应为“资产管理计划存续期限届满而未延期”。然而，在涉私募基金的纠纷中，更常见的是当遇到经济震荡、契约型私募基金投资的底层资产出现风险，或者管理人出现违法违约等情况下，投资人往往会不顾资管计划是否到期，而直接诉请解除基金合同并要求返还投资款及投资收益，以期望达到从契约型私募基金中全身而退、及时止损的目的。

该等目的能否实现？投资人是否拥有基金合同的解除权？基金合同解除后的法律后果又是什么？这些问题成为了司法实践中的难点。本文旨在归纳司法实践中的裁判规则，结合我们的实务处理经验，为如何解决契约型私募基金解除的问题提供一定的借鉴和参考。

二、契约型私募基金合同的解除情形

契约型私募基金成立的基础在于基金合同的成立，因此，诉请解除基金的具体操作，即为请求解除基金合同。从合同解除的角度入手，通常分为合同的约定解除和合同的法定解除两条主要路径，即基金合同能否解除，要看合同的相对方，即投资人与管理人，是否约定了解除权，并出现了触发约定解除的情形；或者是基金合同履行的过程中出现了法定的合同解除情形。

（一）约定解除

根据《民法典》第五百六十二条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”原《合同法》九十三条也有类似的规定。针对私募基金而言，根据中国基金业协会《私募投资基金募集行为管理办法》第三十一条的规定，“基金合同应当约定，投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同。出现前述情形时，募集机构应当按合同约定及时退还投资者的全部认购款项。”根据该规定，私募基金合同中往往会约定，投资人在回访确认成功前拥有解除权，可以解除私募基金合同。

司法实践中，人民法院对于机构回访确认成功前投资人依据私募基金合同的相关约定行使解除权，往往持支持态度。例如在上海金融法院(2019)沪74民终275号案中，上海金融法院支持了投资人以管理人未履行回访义务而解除基金合同的诉请。该院认为：“《基金合同》第二十一条第(五)款约定了投资者一方解除合同的条件，即在募集机构回访未确认成功前均可提出。而第五条第(九)款约定回访形式为录音电话、电邮、信函等适当方式，回访期限自冷静期即投资者缴纳全部认购基金24小时后起算。可见，于冷静期后向投资者回访确认是生宏金基金作为募集机构应履行的合同义务…因生宏金基金至今未进行回访，李XX有权依据前述合同约定要求解约。”又如，在成都市武侯区人民法院(2019)川0107民初7545号案中，法院认为：“根据约定，XX公司应当在投资冷静期后对XXX进行回访确认，回访确认成功前XXX有权解除合同。XX公司未到庭举示证据证明其进行了回访确认且回访确认成功，XXX依约享有合同解除权。”在北京市第二中级人民法院(2020)京02民终5231号案等案件中，法院也有类似的说理和裁判。

然而，值得注意的是，上述投资人与管理人约定解除权的情形，均设置在回访确认前的投资冷静期内。实践中，管理人考虑到自身利益和契约型私募基金的稳定性，较少会在基金合同中与投资人另行约定其他的解除情形。在没有其他约定解除权依据的情况下，投资人往往会考虑通过行使法定解除权来诉请解除私募基金合同。

（二）法定解除

根据《民法典》第五百六十三条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。” 原《合同法》九十四条也有类似的规定。在私募基金合同约定解除权条款适用情形较为有限的情况下，投资人也可以根据案件的具体情况，考虑从《民法典》第五百六十三条的规定，行使法定解除权来解除私募基金合同。司法实践中，投资人行使法定解除权主要依据的是《民法典》第五百六十三条，主张管理人存在违约情形，从而导致合同目的不能实现。投资人主张的常见解除事由主要包括但不限于：

1、管理人未按照私募基金合同约定的投资范围投资基金财产

在山东省济南市中级人民法院(2019)鲁01民终8544号案中，法院认为：“XX公司作为涉案基金管理人，应按照《基金合同》约定履行受托人义务…XX公司未履行受托人义务，未按照约定投资范围投资运用基金财产，构成根本违约。”据此，法院支持了投资人要求解除私募基金合同的请求。由此可见，管理人如未按照投资范围的约定进行投资的，可能会构成根本违约，该情形下投资人可以诉请法定解除权要求解除基金合同。

2、管理人未依照基金合同的约定履行分配利润

在贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2019)黔26民终1146号案中，法院认为：“上诉人并未按照《契约型私募基金合同》第二十二条基金收益与分配中基金收益分配每年至少一次的约定，履行支付基金收益分配义务。上述事实足以认定上诉人在履行期限届满之前，以自己不向被上诉人支付收益的行为表明了不履行主要债务。一审判决支持被上诉人主张解除该份基金合同的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定法定解除情形。于法有据。”分配利润也是私募基金合同中管理人的主要义务之一，如果管理人没有勤勉尽职，存在违反私募基金合同约定未向投资人分配利润的情形，则也有可能会被法院认定为构成根本违约，从而支持投资人解除私募基金合同的诉请。

3、管理人停止营业

在上海市虹口区人民法院(2017)沪0109民初21444号案中，管理人的法定代表人因涉嫌刑事案件被警方拘留，管理人停止营业，私募基金也被迫停止运作。法院认为：“因被告停止经营，原告合同目的无法实现，原告提出解除合同，收回投资，符合法定解除条件。”可见，在管理人的法定代表人被采取刑事强制措施或管理人停止营业等情况下，意味着其不能再行使管理人职责，该情形也很有可能被认定构成根本违约，从而投资人有权诉请解除私募基金合同。

4、管理人未及时履行赎回义务

在上海金融法院(2019)沪74民初2842号案中，上海金融法院同样判令支持了投资人解除基金关系的请求。该院认为：“被告在原告向其催告要求分配XX号私募基金项下的相应收益之后，迟迟未履行合同约定义务，也未向基金的底层资产的相对人XX公司以诉讼之形式行使到期股权收益权回购之债权及相应的担保权利，属于怠于履行基金合同的管理人义务…本院认为原告可以依据《合同法》第九十四条规定第四项…不能实现合同目的，而解除其与被告之间就XX号私募基金第6期的基金法律关系。”因此，管理人未及时履行赎回义务、未及时就基金所投资的底层资产主张权利的，也可能构成根本违约，从而构成投资人诉请解除私募基金合同的依据。

需要指出的是，并非所有管理人的违约或违法行为都可以作为投资人诉请解除私募基金合同的依据。有些情况下，管理人的违约行为轻微，并不必然导致“合同目的不能实现”的法定解除权条件。例如在山东省济南市中级人民法院(2020)鲁01民终1897号案中，法院认为：“《私募投资基金监督管理暂行办法》系部门规章，《中华人民共和国证券投资基金法》第九十四条第一款属管理性强制性规定，故XX投资公司在上述基金募集完毕后，未向基金行业协会进行备案，并不直接导致合同无效，且上诉人XXX亦未能举证证明该行为足以导致合同目的不能实现，故上诉人XXX以上述基金未经备案为由要求解除基金合同的理由不能成立，本院不予支持。”

此外，《九民纪要》虽然强调了管理人所应承担的适当性义务，并在第74条中明确了未尽适当性义务所应承担的赔偿责任，但管理人违反适当性义务与基金合同的效力、投资人能否解除私募基金合同并没有必然的因果关系。违反适当性义务的情况下，管理人虽然需要依法承担相应的赔偿责任，但通常情况下并不能直接导致私募基金合同解除的效果。例如在上海金融法院(2020)沪74民终461号案中，法院认定管理人违反适当性义务，判令管理人赔偿投资人损失，但并未支持投资人关于解除私募基金合同的主张。正如《九民纪要》第72条理解与适用中提到，“卖方机构违反适当性义务承担的民事责任为缔约过失责任。所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并承担损害赔偿责任。缔约过失责任区别于违约责任和侵权责任，具有独立性。”虽然违反适当性义务也是实践中投资人常见的追究管理人责任的角度之一，但基于违反适当性义务本身和解除私募基金合同并无直接关联。关于违反适当性义务的情形和相应的法律责任问题，本文不再展开论述。

上述情形为实践中行使法定解除权的几种常见情形。在投资人与管理人进行合同解除的“攻防战”中，投资人仍需结合管理人的具体违约、违法情形，结合《民法典》第五百六十三条的法定解除条件，进行个案具体分析。

三、契约型私募基金合同解除的法律后果

针对契约型私募基金合同解除后有何法律后果的问题，相关法律法规中并无明确、具体的规定，而根据《民法典》第五百六十六条，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”原《合同法》第九十七条亦有类似规定。对于私募基金合同而言，根据上述法律规定，在私募基金合同解除后，其所带来的法律后果通常是当事人有权请求恢复原状或者要求管理人赔偿损失。

（一）恢复原状及其实务困境

恢复原状往往指的是将合同恢复至合同订立之前的状态。针对私募基金而言，投资人在签署私募基金合同中，向私募基金的指定专用账户注入资金，由管理人统一管理和运作该专用账户中专属于私募基金的财产，同时给予投资人一定的私募基金份额。在此基础上，从理论上而言，若将私募基金合同恢复至合同订立之前的状态，则需要从私募基金的指定专用账户将投资人注入的资金返还给投资人，同时由投资人向管理人返还其此前获得的私募基金份额。

我们注意到，司法实践中，大量法院在判令私募基金合同解除的同时，采取了类似于“恢复原状”裁判思路，要求管理人返还/退还投资人的投资本金（例如前述（2019）鲁01民终8544号、（2019）黔26民终1146号、（2017）沪0109民初21444号、(2019)沪74民初2842号等案件）。可见，“恢复原状”是目前司法实践中法院判令私募基金合同解除后比较常见的法律后果。

然而，实践中，当事人执行该等“恢复原状”的司法判决可能会遇到些许困境：

1、投资本金的返还来源

从投资本金的返还来源角度而言，实践中可能存在两种返还方式：其一是从私募基金专用账户向投资人返还相关款项，其二则是从管理人的自有资金账户向投资人进行返还。而这两种返还方式在实践中均会遇到一定问题。

如果从私募基金专用账户向投资人返还款项，则首先需要确保私募基金专用账户中有足额资金可以向投资人进行返还。而实践中，往往可能会遇到私募基金专用账户资金已经投入底层资产，而底层资产尚无法收回，导致私募基金无法清算完毕、专用账户并无足额资金进行返还的情况。与此同时，即便私募基金专用账户有足够的资金，考虑到私募基金往往有多位投资人，在其他投资人所签署的私募基金合同未被解除、私募基金未进行清算的情况下，利用私募基金专用账户的资金单独向个别投资人进行返还，一方面不符合私募基金的运作规则，另一方面则有可能损害其他投资人的合法权益（因为通过私募基金专用账户的资金单独向个别投资人返还足额本金之后，可能存在未来无法向其他投资人足额分配的情况）。

根据我们的检索，在司法实践中，多数法院也较难支持从私募基金专用账户执行财产的请求。例如青岛市中级人民法院(2021)鲁02执复4号案件中，投资人请求执行北京仲裁委员会作出的一份仲裁裁决，该裁决内容为：“仲裁庭裁决如下：（一）解除申请人和被申请人一、被申请人二签订的《XXX号契约型私募基金合同》；（二）被申请人一返还申请人认购的基金份额款150万元…”在执行过程中，投资人请求执行该私募基金账户中的资金，但法院却认为：“根据《中华人民共和国证券投资基金法》第五条、第七条、第一百条的规定，基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入基金财产。非因基金财产本身承担的债务，不得对基金财产强制执行。”

而如果从管理人自有资金账户向投资人进行返还，则由于投资人最初所投的资金是支付至私募基金专用账户的，如果管理人从自有资金账户向投资人进行返还，那么私募基金专用账户中投资人所投之款项依然会在该账户内或作为向底层资产投资的一部分投入了底层资产并未予以收回。此时，该等“返还”理论上并不属于“恢复原状”，也不符合“恢复原状”项下各方之间应当存在的法律关系。

因此，在私募基金未清算完毕、其余投资人的私募基金合同并未解除的情况下，径行以“恢复原状”作为解除后果，会在投资本金的返还来源上产生较大的实务障碍。

2、投资人归还/注销投资份额的困境

除了在投资本金的返还来源上的障碍以外，以“恢复原状”作为解除后果，还有可能会面临投资人归还/注销投资份额的困境。实践中，多数法院判令私募基金合同解除时，私募基金往往依然处于运作状态，尚未进行清算。此时投资人的投资款现金以基金份额这一财产类型进行存续。而若私募基金合同被判令解除，在“恢复原状”的情况下，投资人需要将其所持有的基金份额进行归还或予以注销。而不论归还还是注销，在实践中往往都会存在法律法规和实务操作中的障碍。对于私募基金合同解除之后份额的归还或注销，我国相关法律法规并没有对应的操作流程和细化规定，而私募基金份额的调整不仅会涉及到投资人和管理人之间权利义务的安排，更会涉及到托管人对私募基金财产的托管、监管部门对私募基金具体情况的备案、甚至涉及到同一私募基金中不同投资人相互之间的关系。在缺乏明确政策法规的情况下，实践中往往会遇到管理人、托管人甚至监管机构都无法对归还或注销私募基金份额事宜进行操作的窘境。

（二）赔偿损失或许是可行出路

在“恢复原状”可能会遇到相应实务困境的情况下，赔偿损失或许是解决契约型私募基金合同解除之法律后果的一条可行出路。赔偿损失这一合同解除的法律后果不会触及到恢复原状的问题，由此也就不会产生部分私募基金合同客观上无法恢复原状的障碍。

当然，如若判决赔偿损失，则势必会产生如何确定投资人损失的问题。我们注意到，在以往的司法实践中，很多法院会将私募基金产品是否进行清算或者具备清算条件作为判断投资人是否存在确定损失的依据，如若私募基金尚不具备清算条件，则会以损失不确定为由，驳回投资人要求赔偿损失的诉讼请求。而在近期，尤其是《九民纪要》颁布后的一些司法实践中，对此已经有了一定的突破。例如在前述上海金融法院(2020)沪74民终461号案中，法院并未以私募基金尚未清算就直接驳回了投资人要求管理人赔偿损失的诉讼请求，而是表示，“因案涉资管计划尚未完成清算，故XXX损失的具体金额尚未确定，但XX公司因违反适当性义务而应承担的赔偿责任范围已可确定。为避免XXX诉累，本院先行就XX公司的赔偿范围作出判决”，进而判决管理人在资管计划清算完成后十日内对投资者清算后的实际损失(包括损失的本金和利息)承担赔偿责任。此外，实务中亦有专家建议采用赔付以后获得的信托权益归受托人所有的处理方式，即在管理人赔偿损失后，由投资人向管理人让渡私募基金份额对应受益权，由管理人收取投资人所拥有私募基金份额所对应的未来收益（如有），如此亦可以从一定程度上解决损失无法确定的问题¹。

具体而言，我们建议未来的司法实践中可以就私募基金合同解除后如何判决合适的法律后果予以进一步的明确。例如，如果私募基金已经完成了清算，具备从私募基金专用账户返还投资本金和注销基金份额的客观条件，则依然可以采用“恢复原状”之路径，但可以进一步明确相关投资本金的返还来源是私募基金专用账户，而非管理人的自有资金账户。而如若私募基金并未完成清算，通过私募基金专用账户返还投资本金和注销基金份额可能会存在实践障碍的情况下，可以考虑明确以判决由管理人自有资金赔偿投资者清算后损失来代替诸如“返还投资本金”等“恢复原状”性质的解除后果。

四、结语

本文所讨论的是笔者在亲身办理契约型私募基金纠纷案件过程中一直在研究和思考的问题，虽然这些问题极具新颖性、复杂性和挑战性，但对其予以妥善的处理和解答，无疑能进一步完善和落实基金“募投管退”各个环节的实践可操作性，使得投资者权益得到更切实的保护，基金产品的运作也更健康。

1.  参见首期上海金融司法沙龙中部分专家的观点，载“中国上海司法智库”微信公众号2021年8月10日《首期上海金融司法沙龙“金融资管纠纷中的热点法律问题”综述》之文章，对应网页链接：https://mp.weixin.qq.com/s/tVsaWt5htkG4XVfAL5lTeg