从五个维度看如何规范带货主播

2020.11.11 黄荣楠马钦奕

正值一年一度的双十一购物节。今年的双十一预热比往年来得要早一些。距离双十一还有将近20天的时候，各大主播的直播间便已正式开启，10月20日晚两名知名男女主播的直播间人数均超1亿，销售额均超过30亿，累计近78亿！“直播+电商”商业模式已然成为网络零售的新风口，助长了经济发展活力。而与之相对的，直播“翻车”情况屡见不鲜，直播带货面临的监管也愈发严格。

一般认为，直播带货活动包括两种行为：直播带货本身所涉的营销行为；以及基于电商平台所完成的商品销售行为。其中，直播营销本身，通常被认为属于《广告法》监管的范畴，但同时也可由《反不正当竞争法》监管《广告法》所不能涵盖的其他行为。直播营销的最终目的是产生销售行为、完成销售活动。如果观众通过直播购买相关商品，那么此时观众的身份在该过程中转变为消费者。由于销售行为发生在电子商务平台，首先应当考虑《电子商务法》的规制；而对于售后服务保障不力等引起的消费者纠纷，应当适用《消费者权益保护法》。

除此之外，我们也收集了主播与商家之间容易发生的纠纷类型，从实务角度探讨商家与主播方订立合同以及后续管理中所需要关注的其他问题。

因此，我们分别从《广告法》、《反不正当竞争法》、《电子商务法》、《消费者权益保护法》以及纠纷解决，五个维度对直播带货涉及的主要法律问题进行探讨，讨论如何规范带货主播。

一、广告法维度下的直播带货

对于直播带货这一新兴的电商营销模式，目前的法律法规并未“一刀切”地明确其完全属于广告活动。但是，基于法律法规的规定和执法实践，不难判断直播带货首先应当受到广告法律法规的监管。

根据《中华人民共和国广告法》（下称“《广告法》”）第二条，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动将受到该法的规制。同时，《互联网广告管理暂行办法》第三条明确规定，推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告属于“互联网广告”的一种类型。

11月6日刚发布的《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》也明确，应将网络直播营销活动中不同主体（网络平台经营者、商品经营者、网络主播）的不同活动分离开来，并根据主体及其行为性质选择性地适用《广告法》，并且应当严格规范网络直播营销行为、广告审查发布以及广告代言。

1、法律角色

广告主：品牌方对自身业务和品牌的宣传，属于《广告法》项下的广告主。对于广告主，相较于广告经营者、广告发布者需要承担更多的义务。若发生质量问题、涉嫌虚假广告等情形，需要承担直接的法律责任。网络直播中品牌方的董事长、总经理为自家产品做推广已屡见不鲜。而广告主为自己代言的，也属于广告主而非广告代言人。举例来讲，2020年5月10日晚，某某电器董事长董小姐现身快手直播带货，最终3小时成交额达3.1亿元。在该场直播中，以推销商品为目的的主体为某某电器，此时该电器公司即为广告主。

广告经营者：品牌方委托的提供广告设计、制作、代理服务的主体是广告经营者，比如广告设计公司，以及MCN机构。

广告发布者：为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的主体是广告发布者。实践中，对于广告发布者身份认定争议较多的问题在于直播平台是否系广告发布者。我们认为，可以结合《互联网广告管理暂行办法》第十一条“为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织，是互联网广告的发布者”的规定来考虑。如果直播平台对直播内容具有实质性的控制力，而非仅提供直播技术服务，那么可以认为是广告发布者。

另外，需要注意的是，中国广告协会发布的《广告代言人的法律界定及行为准则》“（三）互联网广告中的广告代言人的特别情形”中，明确规定“已建立广告代言关系的广告代言人接受广告主、广告经营者的委托，通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介（包括各类自媒体、社交媒体）发布广告，应当认定为该互联网广告的广告发布者。”

带货主播：对于带货主播而言，一般情况下类似于商品导购，比如以前经常可见的电视购物导购乃至普通商城的导购销售员，他们在讲解中主要对商品或服务进行客观介绍，提供促销的客观信息，还可能结合自己使用的感受、体验去证明或者推荐商品或者服务，但并不会凸显导购自身的名义或者形象。这样的商品导购显然与“广告代言人”相比，有一定差距。但我们也发现，不少知名的带货主播以自己的名义或形象对产品或服务的推荐、证明，这就可能会被认定为广告法项下的广告代言人。比如，从某头部男主播的一些知名语录“OMG 买它”、“神仙色”以及其亲身试用的举动看，更类似于广告代言人而非普通导购。相比较而言，一些公司网店的员工，如果按照公司提供的文案进行直播推荐活动，只是对于公司商品进行客观介绍，而没有加入自身的证明或者推荐，可以视为导购行为，不属于广告代言人行为。当然，也不能绝对而论，如果网店员工以自己名义或者形象做出了推荐和证明，即使其并非“网红”或“名人”也可能被认定为广告代言人。

2、如何规范：广告内容及代言人审查

代言人对于推销的产品或服务务必先实际使用、实际体验，基于实际使用/体验效果进行推荐。

然而，对于实际使用、实际体验的尺度与要求，《广告法》的规定并不明确，没有具体说明如何使用/接受服务可以算是达成广告法的要求。比如，某知名女主播卖火箭，一般估计是没有可能亲自“使用”火箭的。当然，其在带货火箭的过程中，显然也更加类似于商品导购，而非广告代言人。

从品牌方角度，如果是希望带货主播成为其品牌代言人的，应建议主播使用产品，并要求带货主播提供使用过的证明文件（如照片）；从带货主播的角度，也建议其保留使用的证据。若真的有消费者向市监部门投诉/举报或向法院起诉，如果品牌方和带货主播无法提供使用证据，不排除市监部门/法院认定品牌方和带货主播违反广告法的规定。

核实广告内容的真实性（价格、产地等），全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，查验有关证明文件，不做夸大、虚假的表述（功效等）。

比如2020年5月，某知名胖主播直播间卖出的A品牌鲜花，遭遇消费者大面积吐槽。不少消费者在微博上@该主播，表示收到的鲜花出现干枯、发黑、卷边等问题。该主播随后在微博道歉，表示已要求A品牌将购买该产品的全部款项原数退还给消费者，并按原价再额外赔偿一份现金给所有下单的直播间用户。这个事件虽以带货主播让品牌方主动退赔了结，但依然给出了一个风险提示的案例，带货主播如果不审核货品信息的真实性、准确性，可能带来的后果就是退赔。

其他常见内容限制：例如，以网络直播形式销售医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品和特殊医学用途配方食品等法律、法规规定应当进行发布前广告审查的商品类别，存在较大风险。同时直播中也不能涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。

二、不正当竞争法维度下的直播带货

1、《反不正当竞争法》的监管范围

《反不正当竞争法》重点查处实施虚假或者引人误解的商业宣传、帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传、商业混淆、商业诋毁和不当有奖销售等违法行为。对于“直播带货”中不被认定为发布商业广告的内容，即使不受到广告法的监管，《反不正当竞争法》也同样可以对“直播带货”中的虚假宣传、商业诋毁等行为进行有效监管。甚至有部分观点认为，《反不正当竞争法》中的“虚假宣传”条款可以完全涵盖《广告法》对直播带货宣传内容的规制。但主流观点还是认为，直播带货营销主要还是由《广告法》进行规制。

2、如何规范：关注直播带货中可能涉及的不正当竞争行为

具体而言，直播带货中可能涉及的不正当竞争行为包括：

混淆行为：在直播中擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；他人有一定影响的企业名称、社会组织名称、姓名等等（例如，直接在直播中使用了其他品牌的商标，将直播间命名为其他品牌名称的直播间等）。
虚假宣传：在直播中对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，还包括数据造假（如直播间刷单）。

案例：关于张某涉嫌不正当竞争案

张某在销售一款名为“某胶原蛋白肽粉”的产品过程中，通过现场宣传及微信直播的形式，宣传上述产品及胶原蛋白肽等能改善和预防心脏病、糖尿病、骨质疏松等疾病，并对皮肤、骨骼、眼睛、心脏和胃等人体组织器官有养护修复作用，但无有效证据证明上述宣传内容的真实性。市场监督部门适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，认定直播中不真实的宣传内容构成虚假宣传。

案例：直播刷单案

陈某制作专用流量刷单软件，为商家用户个性化、不限刷单数量的提供直播平台的虚增围观人数、评论数、点赞数等服务。商家自行运行软件，就可以提升自己店铺直播账号关联的虚假的粉丝量、点赞数、围观人数和评论数。除此之外，陈某还提供为商家提高店铺虚假交易量的服务，使其达到该平台开通直播间的要求，继而为该店铺开通直播间。市场监督部门根据《反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，责令当事人停止违法行为，并处罚款50万元。

不正当有奖销售：根据《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第6条规定，经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖项的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项。属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售，告知事项还应当包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的时间、方式。《广告法》第8条第2款也规定，广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。

例如，在直播中开启抽奖环节，没有完整披露奖品内容或者兑奖时间、方式等事项。应当完整对此类信息进行披露，如采用口播方式告知消费者：“我们会在xx点xx分抽取xxx奖品，抽奖方式是截屏，在刷xxx词汇的观众中以截屏的方式抽取xx位观众，每位中奖人获得xxx奖品，可以联系xx链接的客服兑换”。有部分观点认为，并不是所有进入直播间的用户都会消费，销售与抽奖并不具有直接的关联性，不属于有奖销售。但我们倾向于认为，根据《国家工商行政管理总局关于网站在提供网上购物服务中从事有奖销售活动是否构成不正当竞争行为问题的答复》，“网站经营者在提供网络服务、网上购物等经营活动中，为招揽广告客户、提高网站知名度及提高登录者的点击率，附带性地提供物品、金钱或者其他经济上的利益行为，构成有奖销售”；近日刚发布的《规范促销行为暂行规定》也明确将有奖销售的概念从原先的“销售商品或者提供服务”扩张到“或者以获取竞争优势为目的”，并且包含了“推广移动客户端、招揽客户、提高知名度、获取流量、提高点击率等”目的附带性地提供物品、奖金或者其他利益的行为。因此，直播间抽奖虽然并不要求观众购买商品，但目的仍是为了扩大知名度，获得其他经济利益，也很有可能属于有奖销售。

诋毁商誉：如在直播中发布对比性广告，将其他品牌的商品与己方商品进行不适当的对比，诋毁其他品牌声誉。

案例：“牛肉哥”短视频诋毁第三方商家

A公司通过抖音、天猫、微信小程序等电商平台销售原切牛肉、葡萄酒等。其法定代表人陈某，通过个人抖音号发布“牛肉哥”对牛排和红酒的各类点评。在某视频中其点评B公司合成牛排的短视频，并发表了“您敢吃吗”、“想让我家孩子得老年痴呆症吗”、“要把儿童害死的牛排”等用语，对B公司的牛排产品进行评论。市场监督部门适用《反不正当竞争法》第十一条，责令A公司停止违法行为、消除影响，并罚款10万元。

基于上述，主播等主体在对商品进行介绍时，应避免使用过分夸张的词语形容商品、避免出现对其他商品进行诋毁的情况，以及其他法律法规所禁止的情形。

三、电子商务法维度下的直播带货

1、《电子商务法》的性质

商品广告行为的最终目的是产生销售行为、完成销售活动，如果观众通过直播购买相关商品，那么此时观众的身份在该过程中转变为消费者，直播带货活动过程中发生销售行为。对直播带货中的销售行为进行分析需要从《电子商务法》入手。

《电子商务法》实质是一部统领性质的法律，结合《电子商务法》本身以及《消费者权益保护法》、《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《合同法》、《价格法》、《网络安全法》等法律法规对网络市场秩序进行规范，并且更加强调平台经营者的主体登记、监督管理等职责。《电子商务法》对电子商务相关的规则进行了整合，比如在第十七条规定了“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息”，在第十八条规定了电子商务经营者应当遵守广告法等等。

2、《电子商务法》项下的各个主体

《电子商务法》主要规制三类电商经营者：平台经营者、平台内经营者、以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。具体而言：

平台经营者：即电商平台（如淘宝、京东等），在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务；
平台内经营者：即商家（品牌方或者自营网店的带货主播），通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者；
通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者：如通过品牌自身官网销售产品的商家。

如前所述，《电子商务法》重点强调平台经营者的职责，平台经营者的主要职责包括主体身份登记、核验及公示义务等，其应当对提供商品和服务的经营者的行政许可进行审核，并公示服务协议和交易规则等。并且，如其未尽合理注意义务，未采取防范、救助等措施，应与平台内经营者承担连带责任。平台内经营者的义务主要体现为安全保障义务，保护消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害。

3、《电子商务法》关于直播带货的最新立法与执法动态

近期，为了贯彻《电子商务法》，国家市场监督管理总局发布关于《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》公开征求意见，细化了《电子商务法》的规定，并明确对直播带货，尤其是直播平台进行了规制，包括：

（1） 网络直播网络服务提供者为经营者提供经营空间，并提供商品浏览、订单生成、在线支付等与完成交易有关的支持性服务的，在经营者资质审核、商品和服务信息监控、维护消费者权益、保护知识产权、信息数据提供、配合监管执法等方面应当依法履行网络交易平台经营者的责任；

（2）网络交易经营者不得以使用虚假的广告宣传、促销方式、样品、商品或者服务说明、商品或者服务标准等、虚构现货、虚假预订、虚假抢购等虚假营销行为等方式欺骗、误导消费者；

（3） “网络直播服务提供者应当为利用网络直播开展的网络交易活动提供回看功能。”

另外，在《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》中还强调监管部门将根据《电子商务法》，重点查处虚构交易、擅自删除或编造用户评价、对平台内经营者侵害消费者合法权益行为未采取必要措施、未尽到资质资格审核义务、对消费者未尽到人身和财产安全保障义务等违法行为。

从近期的市场监管执法活动看，市场监督部门在电子商务领域的执法动态也包括落实电商平台责任，并结合《反不正当竞争法》、《广告法》、《消费者权益保护法》等法律法规，集中整治互联网广告（包括直播）、假冒伪劣、刷单等网络交易违法行为。

四、消费者权益保护法维度下的直播带货

消费者在直播中购买产品，其中部分网购商品存在质量差、以次充好、假冒伪劣等商品质量问题，将直接引发消费者纠纷。

1、《消费者权益保护法》项下的经营者：主播是否属于经营者

根据，《消费者权益保护法》第三条，经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。

在此需要区分两种情况：其一，如主播带货至自营网店，通过自营网站实际与消费者发生交易关系，其很有可能属于《消费者权益保护法》项下的经营者（也即销售者），此时，带货主播应对其提供的商品或服务承担较高的法律义务；其二，如带货主播仅向消费者提供品牌方的产品链接，相应的买卖交易直接在消费者与品牌方之间建立，则带货主播可能无法构成《消费者权益保护法》项下的经营者，经营者应当是商家，由商家承担责任。

2、如何规范：关注《消费者权益保护法》所规制的行为

除了商品本身应当符合保障人身、财产安全的要求，符合《食品安全法》、《产品质量法》等的法律法规要求，提供售后服务外，直播带货中经营者还应当注意并规范如下事项：

向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传

与前述虚假广告、虚假宣传的要求类似，《消费者权益保护法》也强调了展示、准确宣称的要求。在直播带货过程中，应当对商品的信息进行真实、全面地告知。当商品的某个功效/功能有一定的适用条件时，也应当完整地披露给消费者。

举例：不粘锅翻车事件

某知名男主播在直播间和小助理一起带货某款不粘锅。“OMG，这绝对是一款又便宜又实用的不粘锅，各位女生千万不要错过了哦”，接下来，让大家想不到的一幕出现了：小助理准备铲起煎熟的鸡蛋，却只见鸡蛋牢牢粘在锅底，并开始糊锅。虽然连说了几遍“不粘”，可当男主播铲起锅里的鸡蛋时，鸡蛋仍粘在锅里。

对消费者提出的询问，应当作出真实、明确的答复，回复不能存在虚假的情况
应当对商品或者服务进行明码标价。比如，直播间的优惠价格应当明示消费者

基于上述，主播等主体在对商品进行介绍时，应关注前述《消费者权益保护法》所特别规制的内容，避免出现法律法规所禁止的情形。

五、商家与主播的常见纠纷

1、外请主播

常见纠纷1：直播推广的过程中主播方没有履行合同约定

商家委托网络直播服务提供者进行直播，其目的主要在于推广商品。而在网络直播服务提供者与商家的合同纠纷中，存在不少商家主张服务提供者在直播推广的过程中没有履行合同约定、致使其合同目的不能实现，并据此要求服务提供者承担违约责任的情况。

案例：A文化传媒与B实业有限公司服务合同纠纷

B公司与A公司签订了《直播服务合同》，约定B公司委托A公司进行淘宝直播服务，并且在合同附件中载明了16位直播人员的平台昵称、粉丝数量、直播日期、直播时长，同时约定：“若TB主播档期无法协调或其他不可抗因素，A公司将与B公司协商，并为B公司提供替换TB主播名单，以确保项目顺利进行”。而在履行合同时，A公司未经B公司事先同意，擅自更换了其中5位主播，且和合同中载明的主播的粉丝数量存在较大差距。B公司基于此，以A公司没有按照合同约定履约为由，拒绝支付剩余的合同费用。

法院经审理后认为：从双方签订合同的目的看，A公司受托所进行的淘宝直播，其实质是为商品推广提供宣传推销服务，该种模式中主播的粉丝数量与宣传效果具有直接的关联。A公司擅自替换的5名主播的粉丝数量与原合同约定的5名主播的粉丝数量存在明显差距，势必将导致实际接受推广宣传的受众数量与服务合同的预期之间存在差异，难以达到合同中所约定的推广效果。故应认定A公司存在瑕疵履行行为，应当承担减少价款的违约责任。

我们认为，直播传播服务的实质为商家聘请服务方为提供宣传服务，主播的粉丝数量与宣传效果具有直接的关联。以粉丝量较少的主播替换粉丝量多的主播，势必将导致实际接受推广宣传效果降低。因此，如果服务提供者擅自更换主播，并致使直播服务的目的不能完全实现的，将据此承担相应违约责任的风险。

同时，我们也注意到，该案中，法院并未完全按照合同的约定要求A公司承担全额的违约金，而是基于公平原则酌情认定A公司应向B公司支付其服务费全价中减一半的价款。

常见纠纷2：商家与主播进行款项结算所发生的纠纷

2020年6月，中国广告协会发布了《网络直播营销行为规范》。该规定第二十八条明确，主播向商家、网络直播营销平台等提供的营销数据应当真实，不得采取任何形式进行流量等数据造假，不得采取虚假购买和事后退货等方式骗取商家的佣金。

在实践中，商家与类似主播的服务方就款项结算产生纠纷的案例也并不少见，主要纠纷内容主要是对合同约定的结算条款产生了争议。

案例：A公司与B个人服务合同纠纷

A公司与B个人签订《协议书》，约定：B个人委托A公司为其直邮店铺提供运营服务，期限为5年。按照《协议书》约定，该店铺每个结算周期按照销售金额比例分别向A公司、B个人双方支付运营费用，销售金额40万元以下部分，向B个人支付销售额5%的运营服务费，向A公司支付销售额2.5%的运营服务费；销售金额40万元及以上部分，5%退款率以内，向B个人支付销售额7.5%的运营服务费，向A公司支付销售额5%的运营服务费，此部分服务费优先于店铺股权利润进行分配。协议解除后，双方对结算内容，尤其是退款率的计算产生了争议。

A公司认为，因为买家拍错、多拍、不想要或者协商一致退款的订单不是真正意义上的退款，不应计算在内。而法院认为，由于案涉协议并未对退款按照原因作以区分，故退款情况应以客观统计数据为准，未支持A公司的意见。

因此，考虑到上述情况，建议商家与主播就结算条款进行明确约定，尤其是涉及到退款的原因、退货的期限以及利润的计算方式（如扣除项内容）等等明确约定。

2、内部主播

商家有时希望培养自家的主播（如品牌店铺直播间，由员工进行直播）。对于此类情形，重点在于如何通过合约加强与主播之间的“捆绑”关系，并保证账号、知识产权等重要财产归属于商家。

就账号归属而言，司法实践中，如果合同对账号归属进行了约定，法院一般会遵循契约自由原则，以双方的合同约定为准。但同时，也有法院认为账号具有一定的人身属性，尽管有合同约定在先，但也会基于保护缔约弱势方的原则，或是考虑到账号的注册时间早于主播与公司的合作时间而认定账号归属主播所有。

案例：A公司、何某合同纠纷

2016年1月14日A公司、何某双方签订《主播聘用合同》，约定何某按照A公司设定的内容和要求在网络平台担任主播，该合同第十二条规定何某离职前需按照A公司要求做好交接，账号属于A公司所有，何某不得带走。

法院认为：A公司主张何某在网络平台使用的实名认证账户应归其所有，依据是双方间合同约定，何某离职前需按照A公司要求做好交接，账号属于A公司所有，何某不得带走。但是，该条约定并未明确约定哪个账号属于A公司所有；此外，何某提交的网络平台出具的《账户信息说明》证明，何某取得涉案账号的时间为2016年1月10日，且是实名认证的账号，早于A公司、何某双方签订《主播聘用合同》的时间，何某在网络平台使用的实名认证账户具有一定身份属性，依法不得出售或者非法向他人提供。双方签订《主播聘用合同》时，A公司尚未与B公司签订《合作协议》，故无法推定该合同约定的所称的账号就是何某在网络平台取得的账号。综上，A公司主张涉案账号归其所有，无事实和法律依据，法院不予支持。

因此，考虑到上述情况，建议商家与主播明确约定所有账号归属，并约定即使直播所涉及的账号被法院认定归属主播，主播仍需支付特定的补偿金（基于特定标准，如目前采用的粉丝数量×单价）给公司。

六、我们的建议

基于前述讨论，我们的具体建议如下：

1、对于签约的内部主播，加强对其的日常管理包括：

主播实名认证：根据法律法规及平台的要求，对主播进行实名认证并进行备案
活动报备：要求主播对其商务活动、互联网相关的活动进行报备
合规管理：基于《广告法》、《反不正当竞争法》、《电子商务法》、《消费者权益保护法》等法律法规制定合规制度，并对主播进行定期合规培训。比如，可以制定禁用词汇手册，要求主播不得在直播中出现禁用词汇
其他行为管理：虽然主播的行为管理没有艺人这么严格，但是仍需关注直播活动以外的其他行为，如是否在其他场合发表不当言论、出现不当行为等
账号与作品管理：如账号绑定手机号，手机号由公司管理；对创作作品备案
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