2020年上半年CFIUS新规及新动向

一、背景

在我们2020年2月26日出具的专题研究报告《美国投资法律新动向--FIRRMA最终法规出台，赴美投资机遇与挑战并存》中，我们曾介绍美国财政部海外投资委员会（The Committee on Foreign Investment in the United States, 以下简称“CFIUS”）于今年年初针对2018年出台的《2018年外国投资风险评估现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，以下简称“FIRRMA”）发布了最终法规，在CFIUS原有法规上新增《联邦法典》第31编第800部分（以下为方便描述，将CFIUS依据FIRRMA新增的法规部分简称为“CFIUS法规”）。¹ 

自上述专题研究报告发布以来，CFIUS审查在最近半年期间发生了一些值得关注的新动向，包括关于涉及“关键技术”（Critical Technology）的交易以及外国政府存在“重大利益”（Substantial Interest）的交易的强制申报的新出台的申报法规、关于申报费用的法规、CFIUS于5月及7月连续发布的2018年及2019年度的CFIUS审查情况年度报告等。此外，继去年的Grindr以及PatientsLikeMe后，美国总统特朗普在3月及8月分别基于CFIUS的建议，又要求出售两家涉及敏感个人数据行业的目标公司（StayNTouch以及TikTok），进一步预示着美国政府对于该行业的关注与顾虑。

本文将对上述新动向进行介绍与分析，并对近年关于被强制出售的相关案例进行简要介绍和梳理，并简评中国投资人在美投资须关注的要点。

二、CFIUS法规更新

（一）强制申报的法规

根据2020年2月13日生效的CFIUS法规，CFIUS对于（1）涉及“关键技术”的特定交易；以及（2）外国政府享有“重大利益”（Substantial Interest）的特定交易要求进行强制申报。2020年5月21日，财政部发布了一份拟议法规，对须强制申报的该两类交易的认定进行了修改，该拟议法规在今年9月15日出具最终版，并于本月15日正式生效（以下简称“《申报法规》”）。² 

1、涉及关键技术的交易

根据CFIUS法规，CFIUS就涉及生产、设计、测试、制造、装配或开发关键技术，且该关键技术为用于根据北美产业分类体系（NAICS）所划分的特定27个行业的美国企业的交易，要求交易各方进行强制申报。

根据《申报法规》，强制申报将不再考虑关键技术是否用于NAICS编码所指定的行业。取而代之的是，若美国企业生产、设计、测试、制造、装配或开发的关键技术向交易中的外国投资者或持有外国投资者权益的人进行出口、再出口，国内转让或再转让时，须得到“美国监管授权”的，则交易须进行强制申报。

此外，外国投资人涉及以下情形时将触发对“美国监管授权”的分析：

（1）外国投资人是否通过交易可直接控制美国企业；

（2）外国投资人是否可获得使交易被认定为“受辖投资”的特定投资人权利³；

（3）外国投资人在美国企业获得额外权利，使得该交易成为受辖交易的；

（4）外国投资人是以规避CFIUS审查为目的而故意设计的交易的当事方；或

（5）本身非上述（1）-（4）项所列外国投资人，但对其持有“受制于关键技术强制申报的投票权益”的非美国实体。

为此，《申报法规》提出了两项新的定义：“美国监管授权”（U.S. regulatory authorization）以及“受制于关键技术强制申报的投票权益”（voting interest for purposes of critical technology mandatory declarations）。

A. 美国监管授权的定义

《申报法规》将美国监管授权定义为以下几类出口管制所要求的监管许可或授权：

（1）国务院的国际武器贸易条例（“ITAR”）；

（2）商务部的出口管制条例（“EAR”）；

（3）能源部的关于协助外国原子能活动的规定；以及

（4）核能管理委员会的关于进出口核设备和材料的规定。

若交易涉及上述许可或授权，则将触发强制申报。

在《申报法规》下豁免强制申报的情况不依照EAR或ITAR下适用的豁免，而依据在《申报法规》中特别列出的下述三种的许可例外情形：如果该关键技术符合EAR许可豁免中的（i）限制加密商品、软件和技术（ENC）（ii）非受限制技术和软件（TSU），以及（iii）战略贸易授权（STA，一般指特殊授权向美国某些盟国出口的情况）下特定许可例外的，则不受制于强制申报的要求。在最终版本中，财政部对上述例外情形的应用进行了更细致解释，判断关键技术是否符合EAR中的上述豁免而免于向CFIUS进行强制申报，需依据EAR的相应条款。例如，在ENC部分，EAR规定了部分技术会被自动分类为ENC，而有些则须向商务部下的工业安全局（the Bureau of Industry and Security，以下简称“BIS”）预先申报确立ENC分类并有30天的观察期，那么如果涉及到需要进行申报才能确立ENC的技术，若想满足《申报法规》下CFIUS的强制申报豁免，则须先完成EAR规定下的在商务部的申报程序。

B. 受制于关键技术强制申报的投票权益的定义

根据《申报法规》，对外国投资人持有“受制于关键技术强制申报的投票权益”的非美国实体也将涉及出口许可或授权分析。

“受制于关键技术强制申报的投票权益”主要指持有外国投资者至少25%直接或间接投票权益。

若一非美国实体的经营活动主要由普通合伙人、管理股东或其他类似身份的主体负责管理、控制或协调，则应满足至少持有该普通合伙人、管理股东或其他类似身份的主体的25%的权益。因此，一般而言，基金的有限合伙人通常将不会被视为对该基金持有“受制于关键技术强制申报的投票权益”。

此外，在计算间接权益时，《申报法规》明确母公司将被视为持有子公司100%的权益，并且有关联的外国投资者的权益将被一起计算。

C．判断关键技术的时间点

9月15日《申报法规》的最终版本中特别说明，CFIUS对交易涉及技术是否构成关键技术的判断的时间点应为使交易可以适用CFIUS法规的最早时间点，例如为双方签署有约束力的交易协议的日期，而不是交易交割时。对判断时间点的特别说明，是为了明确在交易签署到交割期间相应的监管授权法规发生了变化时CFIUS法规的执行方式。

2、外国政府存在重大利益的交易

根据CFIUS法规，当外国政府对收购某些美国企业的实体享有“重大利益”时，交易各方必须进行强制声明书申报。

就“重大利益”的定义，《申报法规》进一步规定，当一实体主要由普通合伙人、管理股东或其他类似身份的实体负责管理、控制或协调，若外国政府持有该普通合伙人、管理股东或其他类似身份的主体49%以上的权益，则将被视为享有“重大利益”。

（二）申报费用的规定

CFIUS于2020年7月28日就申报费用发布了最终法规⁴，对进行完整通知的申报费用，按照交易标的金额区间进行了具体规定：

目前申报费用仅适用于进行完整申报的交易。对于向CFIUS进行声明书申报的交易，暂不收取申报费用。但CFIUS可能基于声明书申报的评估，要求交易方另行提交完整申报，届时交易方仍须支付相应申报费用。

（三）新兴技术的新规对关键技术定义的影响

CFIUS是多政府部门联合的组织，由财政部下的投资安全办公室（Investment Security Office）出具法规，但法规中多处引用其他多部门的相关规定，如上文提到的对美国监管授权的定义就需参考财政部的EAR和国务院的ITAR。因此，其他部门的相关规定变化也往往会使得CFIUS法规的实质内容与执行范围产生变化。

根据FIRRMA，《出口管制改革法案》（Export Control Reform Act of 2018，ECRA）指定的新兴技术（emerging technologies）也应被视为FIRRMA中所指的“关键技术”。此前，对新兴技术的定义一直并不明确。今年1月6日，BIS将通过人工智能软件分析地理空间图像和点云的技术定义为一种对美国国家安全至关重要的新兴技术。⁵6月17日，BIS再将24种化学前体和一次性硬壁栽培箱列为新兴科技。⁶ 

10月5日，商务部下的BIS出具新规⁷，根据ECRA，新增指定了以下六项对美国国家安全至关重要的新兴技术：

1、混合3D打印/计算机数控机床；

2、用于制造极紫外线(EUV)掩模的计算光刻软件；

3、5纳米精加工硅晶片加工技术；

4、绕过计算机(或通信设备)上的身份验证或授权控制并提取原始数据的电子取证工具；

5、用以监测和分析经通过交接界面从电讯服务供应商取得的通讯信息及元数据的软件；和

6、亚轨道飞行器(在平流层之上运行，在未完成轨道运行的情况下着陆地球)。

三、CFIUS 2019年年度审查趋势

CFIUS于今年5月和7月连续发布了2018年度及2019年度的CFIUS审查情况年度报告⁸，对于该两个年度CFIUS审查的案件进行总结分析。鉴于2019年为FIRRMA及其关于强制申报的“试点计划”实施后的第一个完整年度，因此我们着重整理2019年度报告中的相关数据及内容，以供参考。

（四）案件审查整体趋势

1、交易审查时间

在2019年，CFIUS共审查了231起向CFIUS提交了通知的交易，与2017年的237份以及2018年的229份基本持平。

CFIUS对于在收到通知后45天内无法完成审查的交易会进入“进一步调查”阶段。2019年CFIUS对收到的231份通知中的113件交易进行了进一步调查，占全部通知件数的约49%。而2017年和2018年分别为172件和159件，分别占当年审查总数的73%和69%。进行“进一步调查”的交易件数及比例与2017年和2018年相比均有显著降低。该比例的下降与CFIUS人员增加使得审查时间普遍变短有关。但今年受疫情影响，进入进一步调查阶段的交易比例有可能再次回升。

2、交易撤回情况

2019年在进一步调查期间交易方选择撤回通知的交易有30件，该数字也明显低于2017、2018年的70件及64件。撤回申请不一定代表放弃交易，部分撤回申请的交易方会在修改交易内容后重新提交申请。在2019年撤回的30件中：

（1）有15件交易的交易方在2019年重新提交了通知；

（2）有3件交易的交易方在2020年重新提交了通知；

（3）有8件交易因交易方无法或不愿采纳缓解措施以降低国家安全风险，而最终由交易双方选择最终放弃交易；

（4）有4件交易由交易双方因纯商业原因而被放弃。

3、总统审查

若CFIUS判定交易不存在对国家安全的威胁，或在采纳缓解措施后该威胁已被解决，则会结束审核，即批准交易。但若CFIUS对于交易（包括已完成的交易）对国家安全的威胁依然存在顾虑，则会提交总统审批。2019年，CFIUS将一项已完成交易（北京石基收购StayNTouch⁹）提交总统批复，总统最终因国家安全原因予以否决要求收购方剥离目标公司。

4、交易类型

在交易类型方面，2019年CFIUS审核的交易最多的类型为制造业，占比44%（102份通知），相比于2017、2018年的35%有所升高，而在制造业中最多的为电脑电子产业，39起通知。第二多的CFIUS审核交易类型为金融、信息、服务类，占比39%。其次为矿业、公用事业和建筑业类别，占比9%，与2018年的21%比有所下降。最后是批发、零售、运输行业，占比8%。自2010年CFIUS审核以来，制造业与金融服务业一直占比较高，近年比例也有进一步增加的趋势。

5、覆盖国家

覆盖交易的收购方所属国家方面，中国收购方数量在近三年有下降趋势，从2017、2018年的60起和50起，降低至2019年的29起。

2017年2018年中国为提交通知最多的收购方国家，2019年降为第二。日本从2017、2018年的20起和31起到2019年上升为46起，成为2019年提交通知最多的收购方国家。除中国和日本以外，2019年提交通知较多的收购方国家为加拿大23起，法国、德国、英国均为13起，澳大利亚11起，以及新加坡、韩国均为10起。

6、缓解措施

2019年，共有28起交易在CFIUS采纳了缓解措施后予以批准，在231起通知中占比12.12%，该比例与2018、2017年基本保持一致。2018年、2017年的该比例分别为12.66%（229起中的29起）和12.24%（237起中的29起）。

CFIUS的年报中列举了部分CFIUS采纳的缓解措施，例如：

（1）禁止或限制某些知识产权、商业秘密或专有技术的转让或共享；

（2）确保只有获得授权的人才能接触到某些技术，获得美国政府、公司或客户信息，并确保外国收购方没有直接或远程访问持有该等信息的系统；

（3）确保只有美国公民才能处理某些产品和服务，确保某些活动和产品只在美国境内进行；

（4）从交易中排除或剥离某些敏感资产等。

（五）FIRMMA新措施：声明书

在2019年中，CFIUS共收到交易方基于试点计划要求的强制申报提交的声明书申报共94份，其中：

（1）CFIUS要求就其中26份声明书的交易方提交完整书面通知进行申报；

（2）针对32份声明书，CFIUS无法根据声明书的信息作出决定，交易方可以选择提交完整的书面通知为CFIUS提供足够的信息以作出决定；

（3）针对35份声明书结束了审查(即批准交易继续进行)；

（4）还有一份声明书因商业原因由交易方自行撤销。

94份声明书中，有3份来自中国收购方。提交声明书最多的前三家收购方国家分别为日本（19份），加拿大（14份）与英国（12份）。

四、案例介绍

自2019年至今，CFIUS对四起于几年前完成的交易提起了审查，该四起交易最终均被要求进行撤销，投资人被要求出售其收购的目标公司。这些被美国政府要求撤资的交易均涉及敏感个人数据。

（一）北京石基收购StayNTouch

上文提到，2019年总统否决了北京石基收购StayNTouch的交易并要求强制出售。北京石基信息技术股份有限公司是一家以主要客户为酒店业、餐饮业、零售业跟娱乐业的提供信息源服务、网络技术服务的公司。目标公司StayNTouch, Inc.是一家设立于特拉华州，主要提供各酒店、度假中心、赌场等信息服务的公司。北京石基自2016年起对StayNTouch进行了首轮投资，并于2018年9月完成对StayNTouch的100%收购。

在收购完成18个月之后，美国总统于2020年3月发出总统令，以国家安全为由禁止北京石基收购StayNTouch，并要求北京石基完全转让StayNTouch的股份。该总统令并未就国家安全理由进行详述，只是提到有足够的可信证据显示该收购将危害美国的国家安全。

鉴于StayNTouch为酒店提供的管理系统可以帮助跟踪预订情况和记录客房库存，这意味着该公司可能会处理大量敏感的个人数据以及与旅行相关的位置信息。因此，对该交易的国家安全顾虑很可能基于对包括美国公民的身份、位置数据、行程安排、联系方式等敏感个人数据的掌握。 

（二）昆仑万维收购Grindr

游戏公司昆仑万维转型互联网平台公司，于2016年和2017年分两次出资，全资购入全球最大的同性交友平台Grindr。昆仑万维对Grindr的控股很快引来美国政府的关注，2018年参议院即致信Grindr要求Grindr陈述其如何在中国股东的控制下保护用户隐私。

2019年3月，CFIUS通知昆仑万维，因其收购Grindr的交易“构成国家安全风险”要求昆仑万维出售Grindr。2019年5月9日，昆仑万维、Grindr 与CFIUS签署了《国家安全协议》，要求昆仑万维应在2020年6月30日之前，向一个或多个主体出售其持有的Grindr LLC的100%的股权。最终2020年3月，昆仑万维发布公告，拟将其所持有的Grindr 98.59%的股权转让给由美国企业家控股的新公司San Vicente Acquisition LLC。

（三）碳云智能收购ParentsLikeMe

碳云智能是一家中国新锐生命健康独角兽公司，于2017年1月以1亿美元股权融资获得PatientsLikeMe的绝大多数股权。PatientsLikeMe是一家位于美国的患者网络和实时研究平台，通过收集并汇总患者健康数据，分享、研究和病例数据分析，为世界各地的患者提供相似病例搜索和相关治疗的服务。因此PatiensLikeMe可能收集并掌握有其用户的个人敏感健康数据。

PatientsLikeMe在2017年交易时并没有提交自愿审查。然而，2018年年底CFIUS接触PatientsLikeMe，要求碳云智能剥离所持有的PatientsLikeMe资产。

（四）TikTok收购Musical.ly

近期要求字节跳动剥离TikTok的总统令受到了各方的关注。其源头同样在于CFIUS对于外资收购交易对国家安全影响的审查。字节跳动于2017年年末收购Musical.ly，同样在当时未就该交易向CFIUS申报。CFIUS于2019年年末宣布将对该收购进行调查，认为TikTok获取、存储美国用户个人信息数据，并可能使中国政府有渠道也获取该数据，认为其可能危害美国国家安全。今年8月，美国总统特朗普基于CFIUS的建议，颁布了行政命令，要求字节跳动剥离TikTok以及从TikTok应用程序或Musical.ly中获得或衍生的任何数据。截止本文定稿日，TikTok的资产剥离交易尚未完成，正值中美两国有关部门密集审查中。

近年来，除了传统的受CFIUS关注的行业，如高科技、人工智能、电子通讯等领域外，敏感个人数据行业所受到的关注也显著提升，并且体现在了多个领域的交易之中，CFIUS对中国投资人投资美国企业的关注点也多集中于信息数据安全问题。我们建议拟对涉及信息数据的行业或公司进行投资的中国投资人应对该环境趋势，以及CFIUS以及FIRRMA执法的动向予以密切关注，尽量在交易早期与专业团队进行探讨与论证，评估潜在风险。 

1.《联邦公告2020年1月17日》，见https://www.federalregister.gov/documents/2020/01/17/2020-00187/provisions-pertaining-to-certain-transactions-by-foreign-persons-involving-real-estate-in-the-united。

2. 拟议法规见《联邦公告2020年5月21日》https://www.federalregister.gov/documents/2020/05/21/2020-10034/provisions-pertaining-to-certain-investments-in-the-united-states-by-foreign-persons；

最终版本见《联邦公告2020年9月15日》https://www.federalregister.gov/documents/2020/09/15/2020-18454/provisions-pertaining-to-certain-investments-in-the-united-states-by-foreign-persons。

3. 此类特定投资人权利，包括(a) 获取美国企业重大非公开技术信息、(b) 获得美国企业的董事会或观察员席位，或董事提名权、或(c) 除了通过股权投票外，能够参与到美国企业重大决策。

4.《联邦公告2020年7月28日》，见https://www.federalregister.gov/documents/2020/07/28/2020-15336/definition-of-principal-place-of-business-filing-fees-for-notices-of-certain-investments-in-the。

5.《联邦公告2020年1月6日》，见https://www.federalregister.gov/documents/2020/01/06/2019-27649/addition-of-software-specially-designed-to-automate-the-analysis-of-geospatial-imagery-to-the-export。

6.《联邦公告2020年6月17日》，见https://www.federalregister.gov/documents/2020/06/17/2020-11625/implementation-of-the-february-2020-australia-group-intersessional-decisions-addition-of-certain。

7.《联邦公告2020年10月5日》，见https://www.federalregister.gov/documents/2020/10/05/2020-18334/implementation-of-certain-new-controls-on-emerging-technologies-agreed-at-wassenaar-arrangement-2019。

8. 美国财政部官网，见https://home.treasury.gov/system/files/206/CFIUS-Public-Annual-Report-CY-2018.pdf 以及https://home.treasury.gov/system/files/206/CFIUS-Public-Annual-Report-CY-2019.pdf。

9. 关于这项交易的具体内容请见第四部分案例介绍。