三地对疫情下劳动关系的指导意见

2020年，是充满前所未有的挑战的一年，也是属于劳资双方的一年。

因新冠疫情的影响，劳动关系又再一次成为了社会话题中的关键词。回想疫情爆发初期，面对着应接不暇的政策文件，从中央到地方、从律师到学者，各类分析与意见层出不穷，令人眼花缭乱。但在如此热烈的讨论之下，实践中仍然留存了不少亟待解决的疑难问题。

随着生产生活的逐渐恢复，北京、上海和广东三个代表性城市先后在四月底陆续出台了关于疫情影响下劳动争议案件处理的指导意见。2020年4月13日，上海市率先发布《上海市高级人民法院 上海市人力资源和社会保障局关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》；紧接着，广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅于4月21日发布了《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》；4月29日，北京市也发布了《北京市高级人民法院 北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》。从这些指导意见中，我们看到了各地对于稳定劳动关系的期待，也看到了更灵活、更与时俱进的探索。本文旨在对北京、上海和广东发布的相关指导意见进行简要分析，并为读者展示三地共同关注的话题，以及各具特色的亮点。

一、三地共同关注并给予回应的问题

1、处理劳动争议的原则

整体上，三地都秉持着相似的原则来处理有关争议。但纵观以往的司法实践来看，各地展现出了一些变化和转折。比如，一贯保持用人单位友好的上海此次却将“坚持劳动合同履行”作为了首要处理原则，而对劳动者极其宽容的北京则浓墨重彩地表达了平衡保护企业与员工利益的指导方针。具体来说：

• 北京：平等保护+速裁处理

  (1) 法治保障原则

  (2) 平等保护劳动者与用人单位合法权益

  (3) 注重协商与调解原则

  (4) 快速处理争议原则

• 上海：突出劳动合同继续履行

  (1) 协商求同的原则

  (2) 坚持平衡保护劳动者和企业原则

  (3) 坚持稳定劳动合同关系原则

  (4) 坚持促进劳动合同协作履行原则（通过变更促进继续履行）

• 广东：坚持平等保护

  (1) 坚持维护劳动者合法权益与促进用人单位复工复产相结合

2、延长春节假期期间（2020.1.29-2020.2.1）的工资如何支付

三地关于延长春节假期期间的加班工资计算方式基本一致，值得注意的是，北京针对适用不同工时制的员工提供了更为细致的意见。

• 北京：

  (1) 标准工时制的劳动者：如在此期间工作的，可先行安排补休，不能安排补休的，支付不低于本人工资200%的加班工资。劳动者未工作的，用人单位应正常支付劳动报酬。

  (2) 综合计算工时工作制的劳动者，用人单位需从周期内的法定标准工作时间总数中减去该两日（共计16小时）的工作时间后，再行计算是否应支付延时加班工资。

  (3) 不定时工作制的劳动者：不适用加班工资规定。

• 上海：

  (1) 安排劳动者工作的，用人单位应先安排补休。不能安排补休的，依法支付百分之二百的加班工资。

• 广东：

  (1) 安排劳动者工作的，应先安排补休；不能安排补休的，应按照不低于劳动者本人日或者小时工资标准的200%支付工资报酬；

  (2) 用人单位在此期间未安排劳动者工作，适逢工作日或者休息日的，按原工资计发方式处理。

3、因受疫情影响延迟复工或未返岗期间，工资该如何发放

三地均说明可参照当地关于停工停产的工资支付规定来执行有关待遇支付标准。在此原则上，三地从不同方面又进行了补充规定，以更好地回应在实践中容易发生争议的焦点问题。例如，北京的指导意见对劳动报酬的固定构成与非固定构成部分进行了区别；广东则明确了停工停产的计算周期。

• 北京：

  (1) 未复工时间较长的（且不存在使用各类假期、调剂休息日或协商调整工资标准的情形），参照《北京市工资支付规定》第二十七条关于停工停产期间待遇支付标准向劳动者支付工资待遇。

  (2) 未复工时间较短的（一般不超过一个月，且不存在使用各类假期、调剂休息日或协商调整工资标准的情形），按劳动者正常工作期间劳动报酬中基本工资、岗位工资等固定构成部分支付，可以不支付绩效、奖金、提成等劳动报酬中非固定构成部分以及与实际出勤相关的车补、饭补等款项，但不得低于本市最低工资标准。

  (3) 因疫情原因导致用人单位停工停业安排劳动者待岗的，不要求双方协商一致后进行；劳动者因疫情防控原因无法返岗复工，在上述情形下用人单位安排劳动者待岗的，不可归责于用人单位，虽鼓励协商但不宜严格要求双方必须协商一致。

• 上海：

  (1) 受疫情影响导致用人单位停工停产与用人单位因经营、管理不善导致停工停产不同，并非劳动者或用人单位一方原因所致。

  (2) 停工停产期间的待遇支付标准可以通过用人单位与职代会、工会或职工代表进行民主协商的方式确定；如不能达成一致意见的，可按人社部发布的相关意见（人社厅明电[2020]5号文和人社部发[2020]8号文）执行，即停工停产超过一个工资支付周期的，用人单位应当与劳动者协商支付相应的生活费。如少数劳动者在停工停产期间提供正常劳动的，用人单位应当按规定支付不低于上海市最低工资标准的工资。

• 广东：

  (1) 用人单位未复工或者复工但劳动者未返岗且不能通过其他方式提供正常劳动的，双方协商参照停工停产工资支付规定执行。即在一个工资支付周期的，按照劳动合同约定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的，由用人单位按不低于当地最低工资标准的80%支付生活费。

  此处停工停产的计算，从2020年春节延长假结束的次日起至用人单位复工或者劳动者返岗前一日止。但用人单位因生产经营困难在2020年春节假期之前已履行相关程序后决定停工停产的，其停工停产起始日期为宣布停工停产之日。

  (2) 用人单位停工停产的起止日期计算，从停工停产当日起至复工复产前一日止连续计算。其中，一个工资支付周期最长不超过30天（不剔除休息日、法定节假日等各类假）。用人单位发薪日期在此期间的，不影响按停工停产相关支付标准分段计算工资。

  (3) 用人单位停工停产后复工，复工后再次停工停产的，每中断一次需重新计算，不得将两次停工停产的时间累加计算。

4、如何看待用人单位因疫情影响而少发工资、调岗调薪、延迟支付工资，员工据此主张解除劳动合同并要求支付经济补偿

对于劳动者主张因用人单位存在少发工资等“不当行为”而解除劳动合同时，三地均明确要考虑是否存在受疫情影响的客观原因，体现了对疫情影响下的企业合法权益的保护。

• 北京：【考察是否存在客观原因】

  (1) 疫情防控期间客观存在劳动报酬计算标准不明确等情形，因用人单位和劳动者对疫情防控期间工资待遇的计算标准存在合理认识偏差，需要经过仲裁或者审判机关审理等才能确定是否构成拖欠的，此种情形下用人单位不存在恶意或重大过失，故对劳动者要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿的请求一般不予支持。

• 上海：【考察是否存在客观原因】

  (1) 一些用人单位如受疫情影响未及时足额支付工资、未依法缴纳社会保险，经审查该未支付或未缴纳行为确非用人单位主观原因造成，对于劳动者依据《劳动合同法》第38、46条规定要求支付经济补偿的请求，应审慎处理，一般不宜支持。

• 广东：【考察“不当行为”的持续期间】

  (1) 用人单位因受疫情影响延迟发放工资未超过30天，或者未依法及时缴纳社会保险费，劳动者以此为由解除劳动合同并请求经济补偿的，不予支持。

5、共享用工中的劳动关系？

疫情期间，西贝与盒马之间“共享用工”的新思路虽然启发了市场，但同时也带来了新风险。对此，三地均做出了必要的规范以保护劳动者的合法权益。

• 北京：劳动者被临时借用期间，由出借单位承担用人单位主体责任。出借单位与借用单位可就劳动者被借用期间的劳动报酬、社会保险费、工伤保险待遇等约定补偿办法。排除出借单位承担用人单位主体责任的约定无效。

• 上海：对于借出单位（即与劳动者存在劳动关系的用人单位）非以营利为目的，与借入单位、劳动者三方在疫情期间签订员工借调协议，约定劳动者在疫情期间为借入单位提供劳动，疫情结束后回到借出单位工作的，不应认定借出单位、借入单位、劳动者三者之间形成双重劳动关系。借调期间劳动者与借出单位仍为单一劳动关系，双方劳动权利义务不变。

• 广东：疫情防控期间，员工富余单位将劳动者借出至缺工单位共享用工的，不改变借出单位与劳动者之间的劳动关系，但劳动合同中的相关条款经双方协商可以变更。

二、三地特色

1、北京

(1) 肯定电子劳动合同的效力

经双方协商一致，符合形式要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力，双方应各自履行相应的权利义务。

(2) 对试用期的“延长”应灵活处理

用人单位可以采取灵活的试用考察方式考核劳动者是否符合录用条件。对无法采取灵活考察方式的，双方可协商顺延试用期，不违背“一次试用期”的规定精神。此外，劳动者因疫情无法提供劳动的期间不应计算在原约定的试用期内。

(3) 区分值班与加班情形下的劳动报酬

春节放假或延迟复工期间，因安全、消防、节假日巡视等需要，用人单位安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务，可以根据本单位制度支付值班津贴或补助。如果值班人员本职工作就是安保、消防中控、巡逻等值守工作的，则应当按照国家规定，结合岗位工时制度予以调休或支付相应劳动报酬。

(4) 明确适用看护假政策的员工工资待遇

• 看护未成年子女期间在家上班，或通过灵活方式提供劳动，或综合调剂使用年度内的休息日的，按正常出勤支付劳动报酬。

• 不存在第一款情形的，双方可协商一致后调整劳动报酬标准，但不得低于本市最低工资标准。

• 不存在第一款、且双方也未协商变更工资标准的，对申请看护假的员工，用人单位可支付正常劳动报酬中基本工资、岗位工资等固定构成部分，可以不支付绩效、奖金、提成等非固定构成部分以及与实际出勤勤相关的车补、饭补等款项，但不得低于本市最低工资标准。

• 劳动者未在家看护未成年子女而正常出勤提供劳动，不支持要求用人单位支付上述期间加班费的请求。

(5) 明确离职申请的法律效力

员工的离职申请自送达用人单位之日起即发生法律效力，公司因疫情防控无法按期办理离职手续不影响离职申请的效力，不支持员工撤回离职申请的请求。

(6) 不强制一般用人单位提供口罩等防护用品

除医护、检疫、防疫、消毒等特殊岗位或从事疫情防控等相关工作外，不强制要求用人单位必须向员工提供口罩、消毒液等防护用品，员工也不得以此为由主张解除劳动合同。

2、上海

(1) 强调集体协商

对于用人单位按照法定程序通过与职代会、工会、职工代表进行民主协商的方式对调岗降薪、延迟支付工资、轮岗轮休、停工停产等事项达成一致意见，且该意见公平合理、仅适用于疫情期间的，可以作为裁审依据。

3、广东

(1) 劳动者不配合防控规定的，其工资报酬将会受到影响

劳动者不遵守政府疫情防控规定，导致被隔离治疗或者医学观察，劳动者请求该期间工资报酬的，不予支持

(2) 劳动者拒绝到低风险地区工作、出差的，用人单位可依法处理

用人单位要求劳动者到原疫情严重地区但已被确定为低风险地区工作、出差，劳动者无正当理由拒不服从的，用人单位有权依照法律法规、劳动合同约定或者规章制度处理，直至依法解除劳动合同。

(3) 劳动者拒绝配合医学检查、隔离等防控措施的，用人单位有权依法解除

劳动者违反政府疫情防控措施拒绝治疗、医学观察、医学检查、隔离，影响用人单位生产经营或者严重违反劳动纪律、用人单位规章制度的，用人单位可根据劳动法第二十五条或者劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同。

(4) 劳动者因新冠肺炎死亡但不属于工伤的，其近亲属有权获得相关待遇

劳动者因患新冠肺炎死亡不属于工伤，其近亲属可根据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》要求用人单位支付丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金（或者供养直系亲属生活补助费）、一次性抚恤金（已按规定纳入社会保险支付的除外）。

不可否认的是，我们正处在一个激烈而又矛盾的时代，劳资关系间的大小博弈正是一个极好的缩影。新冠疫情无疑是对这紧张关系的雪上加霜，多少企业或许就此倒下，而多少劳动者又重新踏上了漫漫求职路。但也正是因为这个特殊的机会，我们可以能坐下来想想，或许当下并不是企业与员工各求自保的分叉口，而是选择再一次紧紧联结在一起的时刻。