多家中国实体被美国商务部列入“未经核实名单”—— 被列入实体及其商业伙伴应如何应对？

一、 背景 

2019年4月11日，美国商务部工业与安全局（Bureau of Industry and Security,下称“BIS”）宣布将50家实体列入“未经核实名单”（Unverified List，下称“UVL”）。其中37家实体位于中国大陆，7家位于香港，被列入清单的实体多专注于精密光学、电子、机床或者航空领域，以及高校和研究机构。此次新增后，UVL清单上目前共有49个中国大陆实体。

二、 被列入UVL的影响

根据BIS的公告和相关法规，这些实体被列入UVL的原因并非直接违反了美国出口管制法，而是在BIS对相关美国受控物项的外国交易方进行许可前审查(Pre-license check, PLC)或者发货后跟进核查(Post-shipment Verification, PSV)的过程中，由于东道国政府、最终用户或收货人不予配合、配合不充分、无法取得联系等原因，导致BIS无法对这些实体进行最终用途核查（End-use check）, 从而无法核实这些境外实体是否善意（bona fides），但此问题仍不足以或者未发现违法证据足以将该实体列入更严厉的实体清单(Entity List)。善意，即受管控美国物项的最终用途和最终用户相关的合法性(Legitimacy)和可靠性(reliability)¹。

与BIS管理的另两种清单——“被拒绝清单（Denied Persons List）”和“实体清单（Entity List）”不同，被列入UVL并不意味全面的禁运，企业如果没有特别情况，一般只需要满足一些额外的并不复杂的程序性要求，还是有机会继续业务；而且申请被移出清单的程序和要求也相对容易满足和完成。

根据美国《出口管制条例》(EAR)的规定，一旦特定实体被列入UVL之中，向该实体出口、再出口或者境内转移（in-country transfer）受到EAR管辖的物项、软件或者技术(“受控美国物项”)时需要额外的尽职调查或许可证要求。

要求主要有以下三点：

1)之前适用许可证例外（license exception）的物项，例外暂时取消，出口商需要申请许可证。比如ECCN编码为5A002的密码产品出口中国适用许可证例外²，但如果是出口至UVL上的实体，则例外不适用，出口商需要向BIS申请出口许可证。对于UVL实体给予许可证仍存在一定的可能性，此时不同于对Entity List上的实体的限制措施，没有预设拒绝批准。

2)在出口、再出口或境内转移受EAR管辖但不需要许可证的物项（如EAR99的货物）时，需要提交UVL实体的声明（UVL Statement）³。声明内容包括该物项的最终用途和最终用户，以及交易对方的联系方式及同意接受美国政府最终用途核查的承诺。需要特别注意的是，即使在中国境内转移EAR99物项，也同样需要向BIS提交UVL声明。

3)美国出口商如向UVL上的实体出口有形商品，无论商品的最终目的地或者金额，都需要在自动出口系统（Automated Export System, AES）中事先进行电子出口信息（Electronic Export Information）的申报⁴，需要申报的信息包括交易对方名称地址、货物的描述、金额数量、出口许可证号等。

请注意，这些要求适用于跟UVL交易受控美国物项的任何人，无论国别和地点（包含在中国境内的涉及受控美国物项的转售交易）。

对于这些列入UVL的实体而言，虽然限制措施并非禁运，但额外的许可证手续和更高的合规要求，会使得商业合作伙伴（包括美国人、再出口美国产品的非美国人，以及转卖美国产品的中国企业）倾向于不与之进行交易，暂停或者取消原有的交易计划。

三、 美国出口管制法下的“黑名单”制度梳理

在美国出口管制法律下，除了前述的未经核实清单（UVL），BIS还负责管理另外两种不同的清单，即被拒绝清单（Denied Persons List）和实体清单（Entity List）。其限制的范围和列入清单的严重程度不尽相同。此外，企业还应同时注意满足美国经济制裁法律下的各类限制交易对象清单，对中国而言最主要的是美国财政部管理的特别指定国民名单（SDN List）；与SDN上的实体进行交易可能同时有美国经济制裁的风险。下表简要对比这四类清单的列入原因及被列入后的管制措施，各方应根据不同清单的后果谨慎评估任何拟议中或现行交易的合规风险。

四、 针对不同企业的建议

• 对于被列入BIS“黑名单”企业而言，可以积极采取行动以争取从清单中移出。

• 未经核实清单(UVL)上的企业：

企业可以联系BIS确认其被列入原因。根据BIS的说明，原因多样，例如：

a. 在最终用途核查过程中，未能证明受控物项的去向（例如，不能现场出示实物，或者提供去向证明）

b. 各交易相关方、中间商、最终收货人、最终用户等被核查对象的存在或者真实性不能被证明

c. 东道国政府、交易方、最终用户或收货人不予配合、配合不充分、不及时

d. 无法取得联系（按出口文件提供的联系人、地址、电话或邮件等）

e. 提供虚假或误导信息

在针对被列入原因做好相应准备后，以书面形式向BIS申请。BIS会通过实地核实或其他替代验证措施核实所列实体的真实情况，确认其确实为“善意”后将该企业移出UVL清单。BIS一般会和中国商务部联系，共同进行实地核实。有些情况下，企业也可以要求采用替代验证措施，例如由出口商进行实地验证并提供证明资料给BIS。

虽然过程相对简单，我们仍强烈建议企业应在申请前做好充足的内部审查，确认不存在任何违反的情况，以免在BIS实地核实过程中被发现有违反情形。在BIS协调好进行实地核实之前，应充分准备好所有相关的证明文件，以证明全力配合；在实地核实过程中，应及时、有效和妥善地回应BIS的询问和提供证明要求。

此外，BIS早年曾经也会将那些和UVL上的企业有关联关系（股权、控制、管理或其他关系）的企业，一并列入UVL。BIS后来停止了该种做法。尽管如此，此类关联企业也应保持谨慎，在涉及美国受控物项的交易上充分合规。

• 实体清单(Entity List)上的企业：

  企业可以向最终用户审查委员会（ERC）提交书面请求，要求从“实体清单”中移除。这类申请需要企业做好充分的准备，一方面证明已经就先前涉嫌违法采取了充分的补救措施，另一份还应证明已采取了足够的合规内控措施确保未来不会再违反。囿于篇幅，我们将另文专门解析。

• 被拒绝清单(Denied Persons List)上的企业：

  针对不同的拒绝令（Denial Order），BIS设定了不同的申诉条件，或者企业与美国政府以和解方式解决（例如中兴案）。和解条件通常十分严苛，往往附带有若干年考察期以及接受第三方监管。

• 对于所有类别的企业，不论资本背景是美国或其他国家或者中国，不论交易标的所在地，只要交易标的涉及美国物项的，应在确认满足美国出口管制合规的基本要求后，方可进行交易。基本要求和内控审查步骤主要包括：

1. 首先应当确认交易标的是否受到EAR的管辖（比如是否为美国产品、产品是否经过美国、产品的美国成分是否满足一定比例的要求）；

2. 如果交易标的受EAR管辖，则进一步确认受控物项的ECCN代码，或者确认为EAR99类。请注意EAR99属于其他兜底类，覆盖范围非常广(例如美国产的鼠标)，同样受EAR管辖，只是交易限制程度不同。

3. 建立完善的交易对方筛选流程和KYC（Know your customers）体系是必不可少的。企业应当及时关注出口管制“黑名单”的更新动态¹⁰，在交易整个流程中及时进行筛查。根据产品受控程度不同，对最终用户和最终用途进行恰当的尽职调查（类似BIS的Pre-license check），并且适时进行回访和核实（类似BIS的Post-shipment verification）。确保所有筛查和尽职调查的记录完整和充分，留做证据以备BIS未来的核查。确保交易对方和最终用户是否有充分的合规内控制度，并有能力防止相关物项不会被用于禁止目的。确保交易对方和最终用户的声明和保证是可信赖的。

4. 根据交易对象的筛查结果(是否在BIS/OFAC的限制交易黑名单上，或与之关联)和交易标的的受控程度（ECCN或EAR），确定该项交易的许可证要求。

5. 在交易文件上（合同、发票）增加足够的保护，例如要求对方遵守美国出口管制法律的声明与保证、违约责任等等。应特别注意各类责任限制或排除条款（例如不可抗力条款）、适用法律条款、争议解决条款等等对此问题的冲突性规定。

6. 再次提醒，一旦发现危险信号(red flags)，应当进行彻底的尽职调查，鸵鸟政策并不能免责。同时，不应出于规避的目的设计替代方案，这将导致加重责任，并且被认为是刑法上的主观故意，引发刑事责任。

• 对于在UVL上的实体：

• 由于向BIS申请移出UVL到最终移除将经过一段不短的时间（几个月到几年，视乎被列入原因和实地核实情况），在此期间，为了业务能继续开展，UVL实体应积极寻求供应商的支持，主动邀请供应商进行尽职调查；涉及ECCN物项的，当促使供应商愿意配合申请出口许可证；涉及EAR99类别的物项，应积极准备UVL Statement。

• BIS对UVL Statement有一些基本要求，主要包括：

a. 声明由有充分授权的人签署，并提供姓名和职务；

b. 提供UVL实体的名称、地址（包括注册地址、实际营业地址、收货地址、最终收货人/用户地址）、电话、传真、电邮、网址等，足以充分证明实体真实存在而且可以被联系到；

c. 同意最终用途控制（不用于任何受控目的，例如大规模杀伤武器、恐怖活动等），同意不会违反EAR关于目的地、用途和用户的禁止性规定进行再出口或者境内转移；

d. 明确声明交易物项的最终用途、最终用户、最终地址；

e. 同意配合BIS对过往五年内涉及受控美国产品的所有交易进行最终用途核查（包含发货后跟进核查PSV）；配合应当及时、并提供充分和准确的信息;

f. 同意提供相关的交易和证明文件;

g. 关于签署人有权签署该UVL Statement并对该实体产生约束力的声明。

• 应特别注意，UVL实体在对外任何文件/声明中的关于遵守美国出口管制法律的声明与保证（Representation and Warranty），应注意真实和准确，否则未来会被直接认定为虚假陈述，甚至欺诈，引发合同责任、上市公司不实陈述、甚至刑事责任。

• 对于和UVL上的实体进行交易的企业而言：

• 如果是中国企业：应当首先确认交易产品是否受到EAR的管辖（比如是否为美国产品、产品是否经过美国、产品的美国成分是否满足一定比例的要求等）。如果确定该产品受EAR管辖，那么中国企业应确保获得相应的适用于境内转移的许可证，或者能够提供符合要求的UVL Statement，并且应确保UVL实体同意进行尽职调查，以及具备足够的合规控制能力和措施。

• 如果是美国企业：除了前述的基本要求外，作为交易卖方时，向UVL上的实体出口物项时，需要确保已经获得相关的许可证（例如有ECCN的物项）或者UVL Statement（对于EAR99类的物项），并且对该实体关于最终用户和最终用途的说明进行额外的尽职调查。当作为交易中的买方时，虽然法律上未有对从UVL上的实体采购的限制，但仍需要将和UVL上的实体的交易作为一个警惕信号看待。应当提前做好供应链安全准备， UVL上实体一旦别列入Entity List或者Denied Persons List的风险评估和相应措施的准备，如其被列入这两个清单则亦不能从该企业采购货物。

[1] § 744.15 of EAR

[2]§740.17 of EAR

[3]§744.15(b) of EAR.

[4]§758.1(b)(8) of EAR.

[5] 国际紧急经济授权法案International Emergency Economic Powers Act (50 U.S.C. 1701-1706).

[6] 内部安全法案Internal Security Act of 1950.

[7] 武器出口管制法案Arms Export Control Act.

[8] EAR§766.25 Administrative action denying export privileges.

[9] EAR § 744.11(b) Entities for which there is reasonable cause to believe, based on specific and articulable facts, that the entity has been involved, is involved, or poses a significant risk of being or becoming involved in activities that are contrary to the national security or foreign policy interests of the United States and those acting on behalf of such entities may be added to the Entity List pursuant to this section.

[10]被拒绝人清单查询请见：

https://www.cbp.gov/trade/trade-community/programs-outreach/blocked-denied-debarred；

实体清单查询请见：

https://www.ecfr.gov/cgi-bin/text-idx?SID=ffe023564b4d99c778b70a1c431a6bdf&mc=true&node=ap15.2.744_122.4&rgn=div9；

未经核实清单查询请见：

https://www.ecfr.gov/cgi-bin/text-idx?SID=ffe023564b4d99c778b70a1c431a6bdf&mc=true&node=ap15.2.744_122.6&rgn=div9.