建设工程施工合同司法解释（二）

引 言

2018年12月29日，最高人民法院（以下简称“最高法”）发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“司法解释（二）”）¹，自2019年2月1日起施行。

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释（一）”）自2005年1月1日起施行至今已有14年，其间我国建筑业投资经营方式和监管政策都发生了客观变化。在此背景下，司法解释（二）结合司法解释（一）在实践中遇到的问题以及监管政策的新变化，新增、修改或进一步明确了建设工程施工合同纠纷案件的相关规定。司法解释（二）共26条，我们对其主要条款进行了梳理和评析，供各位读者参考。

主要条款评析²

1、明确了有关招投标的相关问题

（1）明确“实质性内容”

司法解释（二）第1条明确了“实质性内容”的范围，即工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。此外，还特别强调了当事人就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，属于背离中标合同实质性内容，当事人有权请求确认该等合同无效。

但是，对承包人的现金流产生较大影响的工程价款的支付期限，司法解释（二）中并未明确其是否也属于“实质性内容”。

（2）明确非必须招标工程黑白合同的处理方式

司法解释（二）第9条进一步明确了对于依法不属于必须招标³但采用了招投标方式的项目，如果当事人另行签订的合同与中标合同在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款四个方面不一致的，仍要以中标合同为结算依据；但客观情况变化导致的变更除外。

（3）将司法解释（一）中“备案的中标合同”改为“中标合同”，与取消施工合同备案制度相衔接

司法解释（二）强调中标合同，不再强调该合同是否备案。2018年5月，国务院办公厅下发《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号），试点取消建设工程施工合同备案制度；2018年9月，住房与城乡建设部作出《关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法〉的决定》，删除了招投标中有关施工合同备案的要求。在此情况下，司法解释（二）对招投标相关内容作出明确，以适应上述法规政策的变化。

（4）新增了有关招投标文件与合同约定不一致如何处理的规定

对于施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的，司法解释（二）规定，可以将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。

2、增加合同无效情形，明确赔偿原则

（1）未取得建设工程规划许可证，施工合同无效

司法解释（二）第2条明确规定起诉前建设工程项目未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，施工合同无效。

（2）新增有关合同无效后损失如何认定的规定，当事人有权参照合同确定损失数额

司法解释（二）第3条明确了合同无效的情形下，当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任；在损失大小无法确定的情况下，可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小。此处明确了合同无效的情形下，虽然合同条款自始无效，但仍可参照合同部分约定确定损失。需要注意的是，可参照的内容不包含有关违约金或赔偿责任的约定。

（3）资质出借方和借用方承担连带责任

司法解释（二）第4条明确了没有资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，资质出借方与借用方就工程质量不合格等因出借资质造成的损失，对发包人承担连带赔偿责任。

（4）数份合同均无效，根据实际履行的合同结算价款

司法解释（二）第11条明确了在数份合同均无效的情形下，如果建设工程质量合格，可以实际履行合同作为结算依据；难以确定实际履行合同的，可以最后签订的一份合同为结算依据。

3、明确开工日期、工期顺延及质保金返还期限认定标准

（1）开工日期的认定

司法解释（二）的第5条规定了开工日期的确定方式：以开工通知为准；开工通知发出后尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为准；开工通知前承包人经发包人同意实际进场施工的，以实际开工时间为准；没有开工通知、无证据证明实际开工日期的，结合开工报告、合同、竣工验收文件等其他资料载明的开工时间、结合是否具备开工条件的事实进行认定。

（2）工期顺延的认定

司法解释（二）第6条规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明申请顺延的事实，且该等申请符合约定期限及约定事由的，可以顺延工期。当事人约定承包人未在约定期限内提出顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人事后同意顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

（3）质保金返还的期限的认定

司法解释（二）的第8条明确了质保金返还的期限：有约定的从约定；未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；因发包人原因未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后开始起算约定的返还期限。如没有约定返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年期限届满。

4、优先受偿权问题

（1）明确了优先受偿权主体

司法解释（二）第17条和第18条明确了优先受偿权的主体，即与发包人签订建设工程施工合同的承包人，言外之意，不包括实际施工人、分包人、次承包人等；上述承包人包括装饰装修工程的承包人，但发包人不是建筑所有权人的除外。

（2）未竣工情形下，工程质量合格的，承包人仍可主张优先受偿权

司法解释（二）第19条和第20条明确了优先受偿的前提条件，即建设工程质量合格，即便建设工程尚未竣工，承包人仍有权就承建部分主张优先受偿。

（3）优先受偿的范围依照住建部关于建设工程价款范围的规定确定，不包括利息、违约金、损害赔偿金

司法解释（二）第21条修改了优先受偿的范围，即依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定，同时还排除了逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金。

对于“工程价款”的范围，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》曾规定建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。而司法解释（二）规定依照国务院行政部门关于工程价款范围的规定来确定，则是扩大了“工程价款”的范围。以建筑安装工程为例，根据住房和城乡建设部、财政部联合印发《建筑安装工程费用项目组成》，建筑安装工程费用包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。

（4）行使优先受偿的期限修改为自发包人应当给付建设工程价款之日起6个月

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中曾将该等期限的起算点规定为建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日。但根据司法解释（二）第20条，即便建设工程未竣工，承包人也可以主张优先受偿，因此第22条对优先受偿权行使期限的起算点相应地修改为发包人应当给付建设工程价款之日。

（5）放弃或限制优先受偿权的约定如损害建筑工人利益则为无效

司法解释（二）第23条明确了有关放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的约定的效力。根据第23条，如上述约定损害建筑工人利益，则约定无效。由此可见，有关放弃或限制优先受偿权的约定并非当然无效，需要承包人举证证明该等约定损害了建筑工人利益。

5、其他问题

除上述内容外，司法解释（二）还对诉讼过程中涉及到的工程造价鉴定问题、质量缺陷抗辩问题、实际施工人的代位权诉讼等问题等作出了进一步规定，有关内容请见附件“建设工程施工合同相关法规新旧对比表”。

此外，司法解释（二）自2019年2月1日起施行。该解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用该解释，但该解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用该解释。

  结  语  

司法解释（二）体现了最高法对于招标投标市场秩序的维护、对建设工程质量的保障、对实际施工人权利的保护重视、对各方利益平衡的注重。司法解释（二）对于发包人的启示包括：须更加慎重地对待招投标文件，在后续合同中避免与招投标文件的实质性内容不一致的约定；按照约定开展竣工验收，以免质保金返还提前到期。司法解释（二）对于承包人的启示包括：须慎重对待招投标文件，不得借用他人资质，并且重视导致合同无效的情形，避免因自身过错导致合同无效。

注：

1. 具体内容详见最高法网站：

http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-137931.html。

2. 条款内容及相关法规政策的新旧对比请见附件“建设工程施工合同相关法规新旧对比表”。

3. 依法必须招标的工程项目请见《必须招标的工程项目规定》 （国家发展和改革委员会令第16号）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）。

附件：建设工程施工合同相关法规新旧对比表