在贸易战“不确定陷阱”下取得生存与发展

目录：

引言

1、何谓贸易战？

2、301的历史纷争

3、中国的两条战线

4、美国加征关税的评议和豁免程序

5、中国的补偿机制

6、在“不确定陷阱”下取得生存与发展  

引言：中国商务部于7月12日发表声明：“美国打贸易战不仅针对中国，还以全世界为敌，将把世界经济拖入危险境地。美方打着“美国优先”旗号，以一己之私，随意“退群”，四面树敌，不仅以知识产权为名对中国发起301调查，还以国家安全名义对全球主要经济体发起232调查，针对钢铁、铝、汽车等重要产业制造贸易摩擦。目前，已有多个世贸成员对美国采取反制措施，并将美诉诸世贸组织争端解决机制。可以说，美方发起的这场经济史上规模最大的贸易战，不是中美之间的贸易战，而是一场全球范围的贸易战。美国这么做，将会把世界经济带入“冷战陷阱”、“衰退陷阱”、“反契约陷阱”、“不确定陷阱”，会严重恶化全球经贸环境，戕害全球产业链和价值链，阻碍全球经济复苏，引发全球市场动荡，殃及世界上众多的跨国公司和普通消费者利益。”

何谓“贸易战”？

笔者一直认为贸易“战”这个词其实并不严谨。包括中美之间在内的国际贸易摩擦（或者贸易纠纷）长期以来都存在，最常见的形式有反倾销、反补贴、保障措施等（可以总称为贸易救济），其中反倾销手段最为常见。更为重要的是，贸易救济是被WTO规则所允许的、用来纠正所谓“不公平贸易”的一种手段。WTO的重要基石——1994年关贸总协定第六条写道：

“各缔约方认识到，用倾销的手段将一国产品以低于正常价值的办法引入另一国的商业，如因此对一缔约方领土内已建立的产业造成实质损害或实质损害威胁，或实质阻碍一国内产业的新建，则倾销应予以谴责……为抵消或防止倾销，一缔约方可对倾销产品征收数额不超过此类产品倾销幅度的反倾销税……”

这种类型的贸易摩擦案件在中国改革开放几十年来都存在，贸易法律工作者也日常在处理。仅2018上半年，美国就对中国的产品发起调查或（经调查之后）作出裁决的有：铸铁污水管、铝合金薄板、大口径焊管、甘氨酸、钢制轮毂、钢制丙烷气瓶、工具箱、石英石台面、钢制货架、铝箔、锻钢件、塑料装饰丝带、不锈钢法兰等。同期，中国对美国的产品发起调查或作出裁决的有：高粱、苯乙烯、乙醇胺、苯酚、合金钢无缝管、氢碘酸、单丁醚等。可以说，反倾销已经成为不同国家之间的企业市场竞争的工具，这些案件的发起和调查都是在WTO规则之下进行的，属于正常的贸易摩擦，对这种案件称为“贸易战”并不合适。

同样道理，各国之间动用反补贴或者保障措施手段也不应当被称为贸易战。在WTO争端解决机制下将他国起诉也不是贸易战。相反，它们遵守了WTO规则或有意于遵守WTO规则。至于美国对ZTE等公司的出口管制和制裁是否可以纳入贸易战的范围，就更说不清楚了。

那么，贸易战又指什么？如前文所述，这不是一个严谨的法律词汇，更多的是媒体和公众的用词，所以本来并没有什么严格的法律定义。如果非要去定义的话，笔者认为主要就是指自2017年以来对中国的“301”调查以及加征关税的行为，也许还可以包括美国对钢铁和铝（以及后来的汽车）的“232”调查。这些行为，尤其是301调查和加税涉嫌违反WTO既有规则，而且招致中国的反制措施，有点类似于你一枪我一炮的战斗，故命名“贸易战”。 在本文中，为方便起见，笔者姑且用之。但读者对于这个词的不严谨要有认识。

301的历史纷争

特朗普上台伊始，就有分析认为特朗普政府为了兑现其“美国优先、制造业回流、创造就业机会”等承诺，将动用301、232等尘封已久、甚至几乎没有使用过的旧工具。232是基于国家安全理由，根据美国贸易法第232节发起的调查，但几乎没有使用过。301则是根据美国贸易法第301节所进行的对国外侵犯知识产权等行为进行的调查。 “301”赫赫有名，历史上美国政府曾经多次使用，也曾被多国批评甚至起诉。据统计，自从1974年“301条款”生效以来，美国对其他国家发起了125次“301调查”，并17次实施了报复行动。遭到最多调查的成员是欧共体（后为欧盟），共27次，排在其后的是日本（16次）、加拿大（14次）、韩国（11次）、巴西（8次）、阿根廷（6次），和印度（5次）等。上世纪80年代是美国动用301武器最多的时期，大多数案件结果都是通过与美国磋商和谈判，最终达成协议或妥协，而美国总统最终执行报复性措施较少。中美在知识产权方面的争端也是由来已久，在1990年美国就将中国升级列为“重点观察国家名单”，并于分别在1991年4月、1994年6月以及1996年4月三次使用特别301条款对中国知识产权实施调查，最终通过谈判分别达成了协议。除了知识产权调查外，1991年10月还对中国发起了市场准入的301调查，主要针对中国对美国商品进入中国市场设置不公平壁垒问题，并在1992年谈判达成协议。

然而，自从1995年WTO成立后，301调查似乎进入了休眠状态，很少被使用（直至2017年特朗普总统上台）。为什么呢？这背后的原因可能有以下几点： 

第一，301调查明显涉嫌违反WTO的最基础规则，即：单方面（而不是通过WTO）。的调查和加关税行为违反“最惠国待遇”和关税减让承诺。例如，1995年5月17日，日本曾在WTO争端解决机制下对美国301调查提出了措施请求（案号DS6）。日本的理由如下：

（1）1995年5月6日宣布的措施违反了美国在特定协定——特别是但不限于在GATT 1994协定第一条及第二条（最惠国待遇和减让表——译者注）——下的义务，因此使得日本在该协定下的利益被丧失及减损。仅仅以日本为目标的单边措施无视不得歧视某一成员国、不得超过美国减让表的规定征收关税的WTO基本义务。

（2）一个肯定的“决定”和上述清单的宣布及其执行不符合美国在《关于争端解决规则与程序的谅解》第23条规定下承担的义务，该条规定特别通过禁止诉诸单边行动寻求“加强多边体系”。

（3）宣布上述清单及决定从1995年5月20日起对列入清单的商品停止清关，对于被波及的日本公司的商业机会产生了立即的影响，使得日本在GATT 1994协定下的利益被丧失及减损。

中国在2018年4月5日即在WTO对美国要求进行磋商（DS543），指出美国的301调查涉嫌违反：

（1）GATT 1994第1.1条，因为相关措施没有无条件地立即给予中国在“所征收的关税和费用方面”美国给予原产于其他成员方领土产品进口的“利益、优惠、特权或豁免”。

（2）GATT 1994第2.1(a)及(b)条，因为相关措施没有给予上述文件中指出的原产于中国的产品不低于GATT 1994所附美国减让表中所规定的待遇。

（3）《关于争端解决规则与程序的谅解》第23条，因为美国在寻求解决涵盖协定下违反义务或其他利益丧失或减损或对达成涵盖协定目标的阻碍时，相关措施没有相关措施没有诉诸、遵守《关于争端解决规则与程序的谅解》的规则和程序。

7月6日美国开始对340亿美元中国产品加征25%关税以后，中国再次向WTO提出了补充磋商请求（7月9日），指出该加征关税行为涉嫌违反：

（1）GATT 1994第1.1条，因为相关措施没有无条件地立即给予原产于中国的产品在“所征收的关税和费用方面”美国给予原产于其他成员方领土产品进口的“利益、优惠、特权或豁免”。

（2）GATT 1994第2.1(a)及(b)条，因为相关措施没有给予上述文件中指出的原产于中国的产品不低于GATT 1994所附美国减让表中所规定的待遇。

（3）《关于争端解决规则与程序的谅解》第23条，因为美国没有根据《关于争端解决规则与程序的谅解》诉诸争端解决机制就作出了一个违反义务的决定，美国在寻求解决涵盖协定下违反义务或其他利益丧失或减损或对达成涵盖协定目标的阻碍时，相关措施没有相关措施没有诉诸、遵守《关于争端解决规则与程序的谅解》的规则和程序。

第二，作为历史上唯一一个有关301调查的WTO判例（前述日本诉美国的DS6案因双方达成协议而终止），欧共体（欧盟的前身）诉美国的DS152案对美国使用301这种单边主义工具作出了约束。

1998年11月25日，欧共体向美国提出要求，就301条款进行磋商，但最终未能达成一致意见。随后欧共体根据DSU第6条请求设立专家组。专家组在报告中写道，美国当初为实施WTO义务，曾作出了一项“行政行动声明”（Statement of Administrative Action），对USTR（美国贸易代表办公室）的权力进行了限制：“USTR应按照现行法律的规定，援引DSU争端解决程序；关于美国在有关贸易协定中的权利被违反或受到否定的任何“301条款”的决定都应依据DSB所通过的专家组或上诉机构报告作出；在专家组或上诉机构通过有利的报告后，应允许被诉方有合理的时间实施报告所提出的建议；在该时间内问题无法解决时，报复应寻求DSB授权。该声明代表了行政当局的权威观点，并且得到了国会的批准，行政当局会在在国内和国际方面实施。”不仅如此，在回答专家组的问题时，美国亦以“明确、正式、再次及无条件”方式确认了声明中的承诺，即USTR根据“301条款”作出美国依相关协定的权利被违反或否定的决定，将仅依据DSB裁决作出认定。另外，该案的专家组又指出，“如果美国政府在任何程度上否定或撤回这些承诺，美国将承担国家责任，其301条款相关法律规定将被认定不符合DSU第23条的规定”。

总结起来就是，专家组通过本案，明确了美国的承诺，再一次强调了WTO争端多边解决的原则，宣布“301条款”必须服从WTO规则。

第三，作为乌拉圭回合谈判重要成果的TRIPs协定，为在WTO框架下保护知识产权提供了一个高水平的法律依据。

TRIPs是简称，英文为Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，中文翻译为《与贸易有关的知识产权》协定，随着WTO成立而生效，可以说是当前世界范围内知识产权保护领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约。TRIPs的创设是将知识产权保护纳入WTO体制，相伴着以下主要特点：

（1）内容涉及面广，几乎涉及到了知识产权的各个领域；

（2）保护水平高，在多方面超过了现有的国际公约对知识产权的保护水平；

（3）将WTO中关于货物贸易的原则和规定延伸到对知识产权的保护领域；

（4）强化了知识产权执法程序和保护措施；

（5）强化了协议的执行措施和争端解决机制；

（6）设置了“与贸易有关的知识产权理事会”作为常设机构，监督本协议的实施。

可以说，这个高水平的TRIPs多边协定在一定程度上替代了301调查知识产权的功能，并抑制了美国动用单边调查手段的冲动。事实上，美国在TRIPs协定下至今提出了18个案件：

当然，时至今日，特朗普政府似乎有四处退“群”（TPP等多边协定）的特质，甚至有指责WTO对美国不公正因而打算退出WTO的言论。在此“乱世”，USTR动用了涉嫌违反WTO规则的旧工具并不令人惊讶。

中国的两条战线

中国基本上采取两条战线的策略。一条战线是在WTO对美国起诉，即前文所述的DS543案件。（另据最新消息，中国在7月16日已就2000亿美元的追加征税建议措施追加起诉。）另外一条战线是关税反制措施，包括自7月6日对原产于美国的大豆等农产品、汽车、水产品等进口商品对等采取加征关税措施，税率为25%，涉及2017年中国自美国进口金额约340亿美元（附件1¹）。同时，中方拟对自美进口的化工品、医疗设备、能源产品等商品加征25%的进口关税，涉及2017年中国自美国进口金额约160亿美元（附件2²）。

对于第一条战线（WTO磋商），美国基本上避重就轻，避谈 “301调查”的合法性（世贸规则）的质疑，至多回应称加征关税并未发生，因而中方所起诉的对象并不存在。但是，自7月6日美国对340亿美元商品加征关税以来，该理由也无法再提出，因为单方面加征关税的行为无疑违反了WTO的基石原则——最惠国待遇和减让表承诺。

对于第二条战线，产生了一个疑问，即：中国的关税反制措施是否也违反WTO规则？毕竟，这似乎也是单边（未经WTO裁决而授权）的加征关税行为。中国商务部在6月16日的公告中说，“对于美国违反国际义务对中国造成的紧急情况，为捍卫自身合法权益，中方依据《中华人民共和国对外贸易法》等法律法规和国际法基本原则……”

学界存在不同的看法。有些观点³认为根据国际法的一般原则，中国拥有正当的自卫权，是中国声明中所提到的“捍卫自身合法利益”和“符合国际法基本原则的正当举措”等措辞的应有之义。有些观点则认为还是应当走完WTO争端解决程序，获得授权才可以报复。当然我们也看到中国《对外贸易法》的第47条规定，“与中华人民共和国缔结或者共同参加经济贸易条约、协定的国家或者地区，违反条约、协定的规定，使中华人民共和国根据该条约、协定享有的利益丧失或者受损，或者阻碍条约、协定目标实现的，中华人民共和国政府有权要求有关国家或者地区政府采取适当的补救措施，并可以根据有关条约、协定中止或者终止履行相关义务。”

美国加征关税的评议和豁免程序

读者需要清楚的是，USTR先后出了数个产品清单和数个评议/产品排除申请程序，不要混淆。

第一个，2018年4月6日，USTR公布了一个包含1333个美国海关8位税则号进口价值约500亿美元的中国产品征税建议清单。经过评议程序之后，这个清单已经被后续的两个清单所代替。

第二个，2018年6月20日，USTR宣布从2018年7月6日起对818个美国海关8位税则号进口价值约340亿美元的中国产品额外开征25%的关税（附件3⁴），并随后于7月11日公布了对上述征税产品排除申请（豁免）的程序：

（1）公众有90天时间，即在2018年10月9日之前，可以向USTR提交申请特定产品（10位税则号）从征税名单中排除的申请；

（2）排除申请公布之后，公众有14天时间对申请进行评论；

（3）此后利害关系方有7天时间对评论作出回应。

需要注意的是，一个排除申请只能对应一个产品；排除申请必须包括下列信息：

（1）指出申请排除的产品

• 申请排除产品的物理特性（如尺寸、材料构成，或其他特性）以区别于同一个美国海关8位税则号下的其他产品。USTR不会考虑通过产品的生产商、进口商、最终用户、实际或主要用途、商标、商号来指认产品的排除申请。指认产品使用的标准必须是公开的，USTR不会考虑使用保密信息区分产品的排除申请。

• 要求排除产品的美国海关10位税则号

• 申请人也可以就美国海关执行产品排除的能力提供信息。

（2）申请人必须提供过去3年采购的原产于中国产品的年度数量、金额数据；如果是协会提出排除申请，则需要根据成员的数据汇总提供信息。无法取得准确数据的，提供估计的数据并解释估计基础。

（3）提出排除申请的理由

• 该产品是否只有中国才能够提供？申请人需要说明申请排除的产品及其可比产品是否能够从美国或第三国获得。

• 对该产品征收额外关税是否将对申请人或其他美国利益导致严重的经济危害？

• 该产品是否具有战略重要性，与“中国制造2025”或其他中国产业项目有关？

（4）其他相关信息

包含保密信息的排除申请需要提供公开版本。

USTR将以个案处理的方式评估每个排除申请，考虑排除是否会妨害301调查的目标。产品排除决定从在联邦纪事上公布之日起一年内有效，并且将追溯适用于从2018年7月6日开始征税的所有进口。

第三个，USTR在2018年6月20日的公告中同时宣布了对284个美国海关8位税则号进口价值约160亿美元的中国产品征税建议清单（附件4⁵），建议对这些产品额外开征25%的关税；并且邀请公众对清单进行评议。USTR要求利害关系方在其评论意见中讨论两个方面的问题：

（1）对建议清单中的产品加征关税是否可行，是否能够促使中国改变其作法？

（2）对建议清单中的产品加征关税是否将对美国利益（包括中小企业和消费者）造成不成比例的经济危害？

对于该征税建议清单，需关注的关键时间点如下：

（1）2018年6月29日之前提交出席听证会申请及相关材料；

（2）2018年7月23日之前提交书面评论意见；

（3）2018年7月24日召开听证会；

（4）2018年7月31日之前提交听证会后评论意见

第四个，2018年7月11日，USTR公布了对6030个美国海关8位税则号进口价值约2000亿美元的中国产品征税建议清单（附件5⁶），建议对这些产品额外开征10%的关税，作为其500亿美元301报复征税措施的追加部分；并且邀请公众对清单进行评议。利害关系方可以就建议中的清单任何方面提交评论意见。特别地，评论意见可以包括下列信息：

（1）对于特定美国海关8位税则号的意见，建议清单中列出的特定美国海关8位税则号是应当维持还是移除？是否其他没有被列出的美国海关8位税则号应当被加入清单之中？

对此，USTR特别要求利害关系方在其评论意见中讨论两个方面的问题：

• 对建议清单中的产品加征关税是否可行，是否能够促使中国改变其作法？

• 对建议清单中的产品加征关税是否将对美国利益（包括中小企业和消费者）造成不成比例的经济危害？

（2）额外征收的关税水平

（3）被额外关税覆盖的适当贸易总水平

对于该征税建议清单，需关注的关键时间点如下：

（1）2018年7月27日之前提交出席听证会申请及相关材料；

（2）2018年8月17日之前提交书面评论意见；

（3）2018年8月20日召开听证会；

（4）2018年8月30日之前提交听证会后评论意见

贸易战下的补偿机制  

中国没有出台上述美国一整套严格的评议/产品豁免程序和时间表。商务部新闻发言人于7月9日表示：对于美方7月6日加征关税措施，中方不得不做出必要反击。中方在研究对美征税反制产品清单过程中，已充分考虑了进口产品的替代性，以及对于贸易投资的整体影响。同时，我们将研究采取以下措施：

（1）持续评估各类企业所受影响。

（2）反制措施中增加的税收收入，将主要用于缓解企业及员工受到的影响。

（3）鼓励企业调整进口结构，增加其他国家和地区的大豆、豆粕等农产品、以及水产品、汽车的进口。

（4）加快落实国务院6月15日发布的有关积极有效利用外资、推动经济高质量发展若干意见，强化企业合法权益保护，营造更好投资环境。

（5）我们的政策组合还在不断完善之中，也欢迎社会各界给我们提供意见建议。如有个别影响较为严重的企业，建议向当地有关政府部门反映。

以上措施虽然没有细化，但依然可圈可点。第5点“企业可以向有关部门反映加征关税行为所受的影响”，可以被看作尚未颁布实施细则的产品豁免程序。我们期待制度化的细则能尽快颁布，例如企业应该去哪个部门反映、提交什么材料、可遵循的时间表等，这样才可以有法可依，企业的经营决策才具有“确定性”。

第2点“反制措施中增加的税收收入将主要用于缓解企业及员工受到的影响”可谓中国的创新。对比美国，301条款之下规定的是调查和制裁，并没有规定补偿美国国内因为对方的报复措施而受到影响相关方的问题，美国国会对此也没有单独立法。值得注意的是，有报道 称特朗普政府在考虑使用美国农业部下属的“商品信用公司”（Commodity Credit Corporation , 简称“CCC”）对贸易战下受损的农民进行补偿。CCC是罗斯福政府于1933年设立的农业部下属机构，该机构的目的是“稳定、支持和保护农业收入和价格”。根据章程，其职权包括向农民提供贷款和资金，购买农民的作物等。CCC可以从财政部获得总额达300亿美元的贷款用以支持农业团体。据悉白宫正在考虑几种方案。一个方案是，美国农业部可以指令CCC购买大豆、增加农民收入，可以通过贷款、采购、资金支持或其他操作。CCC法令也授权农产品可以销售给其他政府机构或者外国政府机构，以及向国内外或国际救援组织捐赠食品。另一个方案是“32条款基金”。2018财年国会取消了此前加予CCC活动的限制条件。限于篇幅和主题重点考虑，在此不再深入讨论，将另辟文分析。

还是回到中国的情况。我们发现有四点需要进一步“明确”：

（1）增加的税收收入如何计算。是全部汇总计算，还是分产品（或者是分类别）？基数是2017年同期，还是2018年6月，抑或2018年上半年平均？

（2）缓解受到影响的企业和员工，是指那些因为美国加征关税而出口受影响的企业，还是那些因为中国反制措施而进口受影响的企业？

（3）“缓解”或者补偿的比例是多少？

（4）有没有企业的申请机制？

前面指出该机制是中国的制度创新。唯一的遗憾是我们在中国法下找不到法律依据/授权。因此我们也期待后期的进一步完善。但谈到贸易法项下的补偿机制，不能不令人想起当年美国的伯德修正案（Byrd Amendment），该法案旨在将征收的反倾销税和反补贴税补偿给受到损害的国内产业（申诉人）。在此不再深入讨论，将另辟文分析。

在“不确定陷阱”下取得生存与发展

正如引言部分商务部所述，贸易战带来的最大风险是 “不确定陷阱”，因为企业无法确定未来又会有哪种商品被列入征税清单，税率有多少，贸易战会维持多久等等一系列影响企业尤其是跨国公司供应链的问题。打个比方，假如政府明确宣布某某类别的商品关税将加至20%，为期一年。如此“确定”的信息对企业反而是利好，因为他们可以基于此确定的信息进行全球供应链的重新规划，下游也可以相应进行谈判和调整。但若处在迷雾中，对企业反而是最大的伤害。

我们对企业的建议可以分为几个方面：

第一，短期规划。我们建议中国企业（本土企业和跨国公司）迅速且仔细对照美国加征关税的几个清单（附件3,4,5），确定本公司出口至美国产品是否受到影响。如果不幸在清单里面，则可以考虑参与其评议程序或产品排除申请程序（具体要求和时间表参阅上一节文字）。本土企业可以考虑通过美国进口商客户或下游用户提交申请，但相关文件资料可以联合准备。

对于进口至中国所受到的影响，我们建议企业可以积极联系当地商务部门反映情况。当然，如前所述，我们也期待制度化的细则能尽快颁布。

第二，中期规划。基于不确定的因素，中期的规划开始变得困难。企业可以考虑供应链中非贸易战影响国家/地区。当然，对全球供应链/价值链的梳理需要做详细的数量分析。

第三，长期规划。这存在非常大的不确定性，甚至可能得出相反的结论。比如，若贸易战长期持续，跨国公司和中国本土企业都有可能重新考虑投资计划，无论是前往第三国还是美国（毕竟，制造业回流美国本来就是特朗普政府的政策目标之一）。然而，即便在贸易战的背景下，中国也有可能继续出台一些改善投资环境的措施；毕竟，中国已经公布了外资准入负面清单等一系列投资促进的措施。当然，中美若在未来一段时间内达成协议，取消了之前加征的关税，则又将是另外一番景象。

另外，作为特朗普总统对于301调查报告结论的指示，美国政府将对于旨在获取美国关键技术的中国投资施加限制。未来的实施法令将值得持续观察。

笔者最后想说的是，变局和危机之中，深刻洞察并提前布局者才能转危为机（遇）。

（王进律师对本文亦有重要贡献，在此鸣谢。）

1. http://images.mofcom.gov.cn/www/201806/20180616015345014.pdf       

2. http://images.mofcom.gov.cn/www/201806/20180616015405568.pdf

3. 杨国华：中美贸易战中的国际法，《武大国际法评论》2018年第3期

4. https://ustr.gov/sites/default/files/2018-13248.pdf, 其中的Annex B

5. https://ustr.gov/sites/default/files/2018-13248.pdf, 其中的Annex C

6. https://ustr.gov/sites/default/files/files/Press/Releases/301FRN.pdf

7. https://www.qtwebhostdev.com/syndication-post/trump-administration-considering-tariff-payments-to-farmers/