明确法律依据 规范私募监管——国务院私募新规征求意见稿简评

国务院法制办于2017年8月30日公布了《私募投资基金管理暂行条例》（征求意见稿）（下称“征求意见稿”），旨在进一步规范私募投资基金活动，保护投资者及相关当事人的合法权益。

征求意见稿选择此时发布并公开征求意见，并未超出业内人士的预期。早在2016年年初，国务院办公厅发布的《国务院2016年立法工作计划的通知》中已经将《私募投资基金管理暂行条例》列为“全面深化改革急需的项目”，属于最为优先对待的立法项目，并明确由证监会负责起草条例。2017年初前述条例再次被列入立法工作计划。证监会和基金业协会的相关负责人近一年来也在多个场合表示将尽快推动条例的出台。

征求意见稿及条例的最终出台，具有两项重要的意义。

条例很大程度上弥补了私募基金监管领域上位法“缺位”的状态。在征求意见稿发布之前，私募投资基金的上位法仅为《证券投资基金法》（下称“《基金法》”），但《基金法》主要监管公募基金，仅在第十章以10条的篇幅对于私募证券基金做了原则性的规定。对于已成为资本市场重要力量的私募股权基金（包括创业投资基金），尚无其他直接的上位法依据。对于整个私募基金监管在实践中主要适用的规定仍为证监会颁布的部门规章，即2014年8月21日颁布实施的《私募投资基金暂行管理办法》（下称“《暂行办法》”），但《暂行办法》仍具有一定的局限性。囿于其部门规章效力位阶的限制，无法对私募基金从业活动中存在的各种违法行为设定《基金法》之外的行政处罚，也无法协调其他金融监督管理部门在私募基金管理中形成监管合力。且由于《暂行办法》出台时间较早，其未能适应最近几年行业的最新发展动态。因此，在《暂行办法》时代，私募基金行业的监管未能发挥最大效用。

与此相呼应的是，征求意见稿吸纳了大量《暂行办法》以及基金业协会近两年颁布的各项自律规则中所逐步确立的监管规则（例如登记备案、专业化经营、募集行为合规、投资者适当性管理、展业及时性等），并对违反这些规则规定了较为严厉的法律后果。通过将既有监管规则“上升”至更高效力位阶的行政法规，来保障既有监管思路的落实和延续。在条例最终出台后，《暂行办法》预期也将相应作出修订，以更加明确操作层面的监管细则。

我们针对本次征求意见稿的内容进行一些具体分析：

一、 基本沿用私募基金的定义

征求意见稿基本沿用了《暂行办法》中对于私募基金的定义，规定私募基金“在中华人民共和国境内，以非公开方式向合格投资者募集资金设立，由基金管理人管理，为投资者的利益进行投资活动”，进一步明确了合格投资者、为投资者利益等要素。

上述定义在实践中经常引发一些疑问。例如对于投资载体而言，其是否需要遵守私募基金的监管要求首先需要确定的问题便是其是否属于私募基金。目前征求意见稿对于市场上易产生争议的“单项目基金”、基于特定人员关系成立的投资载体、持股激励平台等是否可以明确排除在私募基金范围之外未予以明确回应，是否属于私募基金的范围将继续考验市场主体的判断。比如对于“单项目基金”而言，其不属于“盲池”（Blind Pool）基金，其在设立之初投资人可能已明确了解基金的基础资产情况，甚至在基金合同中明确约定项目的退出方式和时间。“单项目基金”与通常意义上的私募基金，即投资人基于对管理人投资管理能力的信任决定投资于基金并由管理人负责项目的“募投管退”，存在很大的不同。基金业协会的负责人也曾在公开场合表示过实践当中存在大量“名为受托管理、实则为单一项目提供融资的资金中介业务”。我们理解，私募基金具备“投资组合”的要素特征可能有必要在私募基金定义中予以进一步明确。

此外，实践中还存在部分不符合私募基金特征的投资载体（特别是有限合伙形式）通过办理私募基金备案达到豁免投资者人数穿透核查，甚至通过取得基金备案来实现“自我增信”的目的，这些情况也将对未来监管带来一定挑战。

二、 私募基金的投资范围仍有待明确

征求意见稿规定私募基金财产的投资范围包括“证券及其衍生品种、有限责任公司股权、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种”，相较于《暂行办法》规定的“买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的”似乎存在一定程度的限缩。尽管征求意见稿为后续证监会修订《暂行办法》时规定投资范围预留了一定空间，但我们理解目前的表述仍将对投资债权及其他非标类资产的私募基金业务造成较大影响。

实际上，监管层一直未鼓励私募基金从事债权及其他非标类资产投资。银监会于2015年1月16日发布的《商业银行委托贷款管理办法（征求意见稿）》（目前尚未生效）曾明确提出“严禁私募基金作为委托贷款委托人”；基金业协会于2016年9月8日发布的《有关私募投资基金“业务类型/基金类型”和“产品类型”的说明》中将“债权基金”从原有的基金类型中删除；证监会于2016年12月12日颁布的《证券期货投资者适当性管理办法》（下称“《适当性管理办法》”）中将其在基金领域的适用范围仅明确为证券投资基金和股权投资基金（包括创业投资基金），基金业协会后续颁布的《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》（下称“《适当性管理指引》”）的适用范围中依然未出现“其他投资基金”的身影。尽管基金业协会尚未暂停债权类（其他类）基金的备案，但我们理解债权类基金受限一方面是考虑到其容易产生“刚性兑付”，可能直接触及保底保收益的监管红线，造成管理机构的风险聚集；另一方面，投资债权及其他非标类资产也不利于私募机构资产管理能力的提高，脱离了私募基金的行业特征和市场本位。本次征求意见稿虽未明确禁止债权及其他非标类资产投资，但私募机构仍需密切留意后续的监管动向。

三、 规范管理人登记流程

征求意见稿规定，“私募基金管理人报送的材料不齐全或者不符合规定形式的，基金行业协会应当在5个工作日内一次告知需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。基金行业协会应当自受理登记申请之日起20个工作日内，通过网站公告的方式办结登记手续”。目前市场上有不少人士将此解读为私募基金管理人的登记时间将大幅缩短，但我们对此持谨慎态度。实际上征求意见稿的规定仍是从申报材料形式上的齐备性和合规性角度出发限定了“5个工作日”，并未直接规定基金业协会整体办结登记的时间；从目前的实际情况来看，今年以来管理人登记的流程普遍较长，个案中不乏出现超过数月仍未办理完毕管理人登记的情况；《暂行办法》所规定的“基金业协会应当在私募基金管理人登记材料齐备后的20个工作日内”办结登记手续，实践中已演变为基金业协会在审核过程中每反馈一次意见，都将重新起算“20个工作日”的期限。征求意见稿在实施后的效果可能仍有待进一步的观察。

另外，对于管理人登记申请所需的文件，根据征求意见稿规定，包括“（一）工商登记和营业执照；（二）资本证明文件；（三）公司章程或者合伙协议；（四）股东、实际控制人、董事或者合伙人名单；（五）高级管理人员的基本信息；（六）有关内部制度文件；（七）国务院证券监督管理机构规定的其他材料”。因此，证监会仍可能在后续修订的《暂行办法》中进一步细化登记所需的材料；同时，考虑到私募基金管理人登记并非行政许可，而属于基金业协会自律管理事项，管理人登记所需要的文件存在由基金业协会通过发布自律规则的方式不时予以调整的可能性。

根据征求意见稿的规定，管理人登记的申请文件包括申请机构的实际控制人信息，似乎表明未来管理人登记审核时仍要求管理人必须有实际控制人，这也和目前基金业协会的审核要求一致。实践中，基于投资管理机构的业务性质，其核心成员对重大事项可能经常采取共同商议的方式，且互相之间不一定存在一致行动关系；即使在IPO项目中，证监会也并未排除拟上市公司“无实际控制人”的相关合理解释。因此，对于私募基金管理人是否必须有实际控制人这一实践中一直以来存在的争议，我们仍期待监管部门后续的积极回应。

四、 明确私募基金投资顾问的准入门槛

征求意见稿规定，“私募基金管理人可以委托国务院金融监督管理机构批准设立的金融机构或者在基金行业协会登记的私募基金管理人提供投资咨询服务”。

实践中，部分私募基金管理人聘请第三方为私募基金提供投资顾问服务，由于管理人与投资顾问之间的权责关系不清，经常出现损害基金投资人利益的情况；另外，部分已登记的管理人仅为“通道”，实际的“募投管退”职能则全部委托给未取得管理人登记资格的投资顾问。为厘清责任，保护基金投资者利益，基金业协会也曾多次表示将适时颁布“7+2”自律规则体系内的《投资顾问业务管理办法》。事实上，证监会于2016年7月15日已在“新八条底线”中针对证券期货经营机构委托第三方机构为资产管理计划提供投资建议服务作出了相关规定，并对第三方机构提出了在基金业登记满一年的私募证券投资基金管理人等较为严格的条件；基金业协会后续颁布的《备案管理规范第2号》则进一步明确了第三方机构的审查标准。但去年的规定仍主要针对资产管理计划，且仅明确私募证券基金管理人参照适用。

征求意见稿本次针对所有类型私募基金管理人委托投资顾问作出规定，将提供投资咨询服务的主体限于国务院金融监督管理机构批准的金融机构以及已登记的私募基金管理人，明确了为私募基金提供投顾服务的主体的门槛，对于实践中存在的以及拟开展的投顾业务均将带来较大影响。

五、 明确管理人及其股东的限制性条件

征求意见稿明确了对管理人及其主要股东/合伙人的限制性条件：

(一) 因故意犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕未逾3年的；

(二) 最近3年因重大违法违规行为被金融监管、税收、海关等行政机关处以行政处罚的；

(三) 净资产低于实收资本的50%，或者或有负债达到净资产的50%的；

(四) 不能清偿到期债务的；

(五) 法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。

但是，征求意见稿并未明确主要股东/合伙人的标准。对于公司形式的私募基金管理人的控股股东，当然应满足主要股东的标准。但是，对于公司的参股股东，以及合伙企业形式的私募基金管理人的有限合伙人，是否应按该标准进行核查，亟待监管部门予以明确。另外，由于征求意见稿并不存在对主要股东/合伙人的存续时间和资信情况的要求，实践中可能会存在通过中间层持股平台规避上述核查标准的情况。

此外，除第（一）、（二）、（五）项较易理解之外，第（三）项新增了管理人及其主要股东/合伙人应满足的财务指标，我们理解该等规定系参考《国务院关于管理公开募集基金的基金管理公司有关问题的批复》对于公募基金管理公司实际控制人的要求，但该等规定是否适用于私募基金管理人及其主要股东/合伙人，可能存在一定的讨论空间。第（四）项“不能清偿到期债务”在实践当中可能也不易把握，比如，自然人由于“疏漏”未能清偿房贷或其他商业贷款，也可能触发“不能清偿到期债务”的标准。

六、 明确管理人高管的要求

征求意见稿新增了对私募基金管理人高管的要求，“有下列情形之一的，不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表”：

(一) 因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚的；

(二) 对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、厂长、高级管理人员、执行事务合伙人委派代表，自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾5年的；

(三) 个人所负债务数额较大，到期未清偿的；

(四) 因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、期货交易所、期货公司及其他机构的从业人员和国家机关工作人员；

(五) 因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员；

(六) 法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。

前述（六）项要求与《基金法》中对于公募基金管理人高管的要求保持了一致，提高了私募基金高管的从业门槛。

七、 明确相关资料的保存期限

征求意见稿规定，“私募基金管理人、私募基金托管人应当妥善保存与私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面相关的交易记录以及其他资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于20年”。此前对于相关资料的保存期限的起始时点和时长的要求散见于不同规定，如《暂行办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金信息披露管理办法》规定保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年，而《适当性管理办法》和《适当性管理指引》规定投资者适当性管理相关资料的保存期限不得少于20年，一般理解为该等时间从适当性管理材料收集之日起开始计算。征求意见稿本次统一明确了基金管理人对于相关材料的保存要求，事实上延长了管理人履行相关义务的期限。

八、 明确设定了违反规定的罚则

如前文分析，征求意见稿实质性地增加了私募基金管理人违反规定可能引致的处罚，包括管理人兼营与私募基金无关或者存在利益冲突业务、未履行投资者适当性管理义务、未对募集完毕的私募基金办理备案等实践中常见的违规情形。此处我们试举一例：

根据征求意见稿第九条的规定，“私募基金管理人应当履行下列职责：（一）依法募集资金，办理基金备案手续；（二）按照基金合同管理基金，进行投资；（三）按照基金合同的约定确定基金收益分配方案，及时向投资者分配收益；（四）按照基金合同的约定负责基金会计核算并编制基金财务会计报告；（五）办理与基金财产管理业务活动有关的信息提供事项；（六）保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（七）以基金管理人名义，为基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为；（八）国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。除前款规定外，私募证券投资基金管理人还应当履行下列职责：（一）编制定期基金报告；（二）按照基金合同的约定计算并向投资者报告投资者账户信息。”

我们理解，第九条规定中的第（二）、（三）、（七）等项均属于管理人对基金投资者的合同义务，通常可以通过基金合同对当事人之间的权利义务关系进行调整；在管理人一方违约的情形下，投资人可以主张违约责任以保护其自身利益。但按照征求意见稿的规定，基金管理人除向投资人承担违约责任外，还可能面临一定的行政处罚。

根据征求意见稿的规定，如违反第九条规定，私募基金管理人可能面临“没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下罚款”的处罚，对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员则将面临“给予警告，并处3万元以上10万元以下罚款”的处罚。

尽管征求意见稿的内容仍以吸纳既有监管规则为主，但其出台表明了监管层对于进一步规范私募基金领域的决心。特别是在“防范金融风险”的监管环境下，私募基金管理人对此更需予以高度重视，我们也将密切关注条例最终出台的情况。