2017年2月外商投资要闻简讯

国家发展和改革委员会、商务部发布《中西部地区外商投资优势产业目录（2017年修订）》，新版目录于2017年3月20日起施行。

国家外汇管理局发布并实施《关于银行间债券市场境外机构投资者外汇风险管理有关问题的通知》，为外汇市场及债券市场对外开放，及银行间债券市场境外机构投资者管理外汇风险，提供有利措施。

全国人大常务委员会公布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》，公开征求意见。

一、实施《中西部地区外商投资优势产业目录（2017年修订）》

国家发展和改革委员会、商务部对《中西部地区外商投资优势产业目录》（以下简称“《中西部目录》”）进行第四次修订，并于2017年2月17日发布，新版《中西部目录》于2017年3月20日起施行。

(一) 背景

《外商投资产业指导目录》与《中西部目录》系我国指导审批外商投资项目和外商投资企业适用有关政策的依据。对于确能发挥地区优势但不属于《外商投资产业指导目录》鼓励类的外商投资项目列入《中西部目录》，享受鼓励类外商投资项目优惠政策。与适用于全国范围的《外商投资产业指导目录》不同，《中西部目录》仅适用于中西部地区22个省、自治区、直辖市，每个地区都有各自的目录。

《中西部目录》于2000年6月16日施行后，分别于2004年、2008年、2013年被修订。2016年国家发展和改革委员会会同商务部等部门对《中西部目录》再次进行修订，并于2016年9月14日公开向社会征求意见。

为了进一步积极利用外资，2017年1月12日国务院公布了《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施》，提出了进一步扩大对外开放、进一步创造公平竞争环境、进一步加强吸引外资工作三方面共二十项措施，其中包括支持中西部地区、东北地区承接外资产业转移，修订《中西部目录》，扩大中西部地区、东北地区鼓励外商投资产业范围。为落实国务院提出的上述措施，新版《中西部目录》于2017年2月17日发布。

(二) 法律点评

新版《中西部目录》共639条，比2013年版《中西部目录》增加139条。其中，新增173条，删除34条，修改84条 。与2013年版《中西部目录》比较，本次修订主要体现以下特点：

一是支持高新技术产业发展。例如内蒙古自治区、辽宁省、黑龙江省、安徽省、江西省、湖南省、重庆市、四川省的目录新增智能机器人研发与制造条目。

二是鼓励加快发展服务业。例如内蒙古自治区、河南省、湖北省、湖南省、广西自治区、海南省、重庆市、陕西省的目录新增动漫创作、制作（广播影视动漫制作业务限于合作）及衍生品开发（音像制品和电子出版物的出版、制作业务除外）条目。

三是强化基础设施和产业配套。例如山西省、内蒙古自治区、广西自治区、云南省、山西省的目录新增汽车加气站、充电设施建设和运营条目。在山西省、湖北省、湖南省、广西自治区、重庆市、云南省的目录新增物流业务相关的仓储设施建设和商贸服务条目。

本次修订与2016年公布的《中西部目录》的征求意见稿并不完全相同，值得注意的是，征求意见稿在广西自治区、重庆市、贵州省、云南省、海南省的目录中新增云计算、大数据、移动互联网等新一代信息技术开发、应用条目，但该新增条目最终未被本次修订接受。工业和信息化部自2016年6月30日起允许港澳服务提供者在内地设立合资企业，提供互联网数据中心业务（IDC），并规定港澳资股权比例不超过50%。2016年公布的《中西部目录》的征求意见稿新增云计算、大数据、移动互联网等新一代信息技术开发、应用条目，且没有股权比例限制，该新增条目为向港澳服务提供者以外的其他境外服务提供者开放互联网数据中心业务带来了曙光。征求意见稿中的该新增条目最终未能被本次修订接受也体现了我国目前在开放互联网数据中心业务领域仍比较谨慎。

(三) 关注要点

为了支持中西部地区、东北地区承接外资产业转移，国务院在《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施》提出，对符合条件的西部地区鼓励类产业外商投资企业实行企业所得税优惠政策。向中西部地区、东北地区转移的外商投资企业享受国家支持产业转移与加工贸易的资金、土地等优惠政策。新版《中西部目录》实施后，国务院相关部委按照国务院的要求制定并公布吸引外商投资企业向中西部地区、东北地区转移的具体法律规定的进程值得关注。

二、国家外汇管理局支持境外机构投资者参与国内外汇市场

2017年2月24日，国家外汇管理局发布并实施《国家外汇管理局关于银行间债券市场境外机构投资者外汇风险管理有关问题的通知》（汇发[2017]5号，以下简称“《通知》”），对境内金融机构为银行间债券市场境外机构投资者办理外汇衍生品业务的相关事项进行规定。

（一）背景

2016年2月17日，中国人民银行（以下简称“央行”）发布并实施《中国人民银行公告[2016]第3号》（以下简称“《3号文》”），允许符合条件的境外机构投资者，透过委托具有国际结算业务能力的银行间市场结算代理人（以下简称“结算代理人”）进行交易和结算，可在银行间债券市场开展债券现券等经中国人民银行许可的交易。《3号文》不仅放宽了此前对境外机构投资者主体范围的限制，也将市场准入由事前审批制变更为事后备案制。

2016年5月27日，央行上海总部根据《3号文》的规定，发布并实施《境外机构投资者投资银行间债券市场备案管理实施细则》，具体明确境外机构投资者投资银行间债券市场备案管理事宜。同日，国家外汇管理局发布了《国家外汇管理局关于境外机构投资者投资银行间债券市场有关外汇管理问题的通知》（汇发[2016]12号，以下简称“《12号文》”），就外汇管理方面，明确对境外机构投资者实行登记管理的具体内容：（1）境外机构投资者应通过结算代理人办理外汇登记，开立专用外汇账户；（2）不对单家境外机构投资者投资额度进行限制，也不需到外汇局进行核准或审批；（3）专用外汇账户内的资金不得用于银行间债券市场投资以外的其他目的，并且汇出资金中的本外币比例应保持与汇入时情况基本一致，上下波动不超过10%。

（二）法律点评

《通知》首先明确其所称的境外机构投资者，范围为符合《3号文》要求的下列三类机构投资者：（1）在中华人民共和国境外依法注册成立的商业银行、保险公司、证券公司、基金管理公司及其他资产管理机构等各类金融机构；（2）上述金融机构依法合规面向客户发行的投资产品；（3）养老基金、慈善基金、捐赠基金等中国人民银行认可的其他中长期机构投资者。据此，合格境外机构投资者（QFII）、人民币合格境外机构投资者（RQFII）及境外央行类机构（含国际金融组织、主权财富基金）并不属于适用《通知》的主体范围。

其次，结算代理人对境外机构投资者办理外汇衍生品业务应遵守实际需求交易原则。境外机构投资者的外汇衍生品交易，限于对冲以境外汇入资金投资境内银行间债券市场产生的外汇风险敞口，外汇衍生品敞口与作为交易基础的债券投资项下外汇风险敞口应具有合理的相关度。当银行间债券市场投资发生变化而导致外汇风险敞口变化时，境外机构投资者应在五个工作日内对相应持有的外汇衍生品敞口进行调整，确保符合实需交易原则。

《通知》也对境外机构投资者可自主选择办理的外汇衍生品业务类型有所规定，范围包括能够对冲投资银行间债券市场所产生外汇风险敞口的远期、外汇掉期、货币掉期和期权等。结算代理人则可以为境外机构投资者的外汇衍生品业务，灵活提供反向平仓、全额或差额结算等交易机制。并明确相关细节依照《银行办理结售汇业务管理办法实施细则》（汇发〔2014〕53号）的规定执行。

（三）关注要点

债券市场对外开放对推进人民币国际化具有重要意义，目前，直接引入境外机构投资者来华开户，是债券市场对外开放的主要方式。《通知》在2016年央行进一步扩大引入境外机构投资者范围，并对相关流程做出优化的基础上，进一步提出允许境外机构投资者利用境内外汇衍生品市场管理因投资银行间债券市场所产生外汇风险的便利措施，不仅可以更好的满足境外机构投资者的投资需求，也使境内结算代理人可以为境外机构投资者提供债券投资和外汇交易“一站式”的综合服务。

然而，在《通知》的安排下，境外机构投资者仍仅能按实需原则，以客户身份参与银行结售汇市场，尚无法以流动性提供者的身份，参与银行间外汇市场。未来相关政策对境外机构投资者参与国内外汇市场的交易范围及模式，将如何进一步扩大及丰富，值得关注。

三、再次就《中华人民共和国反不正当竞争法》修订草稿公开征求意见

2017年2月28日，全国人民代表大会常务委员会公布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》（以下简称“《反不正当竞争法》（修订草案）”），并公开征求意见。

（一）背景

《反不正当竞争法》的立法目的是鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。该法自1993年12月1日起实施至今未经修订。

《反不正当竞争法》已逐步不适应我国经济及法律的发展。随着《中华人民共和国反垄断法》出台及《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国广告法》的修订，《反不正当竞争法》与上述法律有关法律条文出现交叉、重复的问题。因此国家工商行政管理总局会同国务院其他部门对《反不正当竞争法》进行了修订。2016年2月25日，国务院法制办公室公布《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称“《反不正当竞争法》（送审稿）”）并公开征求意见。《反不正当竞争法》（送审稿）对《反不正当竞争法》进行了大幅度地修订，自公布后引起了广泛的关注。此次由全国人民代表大会常务委员会公布《反不正当竞争法》（修订草案），再次公开征求意见。

（二）法律点评

《反不正当竞争法》（修订草案）对《反不正当竞争法》进行了大幅度地修订。

就不正当竞争行为而言，《反不正当竞争法》列举了十一类不正当竞争行为，《反不正当竞争法》（修订草案）则列举了八类不正当竞争行为，其中新增了一类、调整了四类、保留了两类、删除了四类。

《反不正当竞争法》（修订草案）基本吸收了原《反不正当竞争法》（送审稿）的规定，新增了利用技术手段在互联网领域影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的四种不正当竞争行为，分别是：（1）未经同意，在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中插入链接，强制进行目标跳转；（2）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品或者服务；（3）干扰或者破坏他人合法提供的网络产品或者服务的正常运行；（4）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。

值得注意的是，《反不正当竞争法》（修订草案）并未吸收原《反不正当竞争法》（送审稿）新增的有关不具有市场支配地位但在交易中具有相对优势地位经营者的不公平交易行为的规范。该规范曾引起很大争议，很多人建议删除或缩小对具有相对优势地位经营者的不公平交易行为的规范。主要理由可见我们2016年3月《外商投资要闻简讯》之《<反不正当竞争法（修订草案送审稿）>引起广泛关注》。

《反不正当竞争法》（修订草案）调整了四类不正当竞争行为，分别是：

（1）采用不正当手段从事市场交易的行为

《反不正当竞争法》（修订草案）吸收了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》及原《反不正当竞争法》（送审稿）的相关规定，并删除了与《中华人民共和国商标法》重合的假冒他人注册商标的行为。四种采用不正当手段从事市场交易的行为分别是：（i）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，引人误认为是该知名商品；（ii）擅自使用他人的企业名称及其简称、字号，擅自使用他人的姓名、笔名、艺名，擅自使用社会组织的名称及其简称，引人误认为是他人的商品；（iii）擅自使用他人的域名主体部分、网站名称、网页以及频道、节目、栏目的名称及标识等，引人误认为是他人的商品；（iv）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。

（2）商业贿赂行为

《反不正当竞争法》（修订草案）对现商业贿赂的规定调整不大，主要增加了可能影响交易的第三方（是指可能利用职权对交易产生影响的单位和个人）作为商业贿赂的对象；及经营者的员工从事商业贿赂应当认定为经营者的行为，除非经营者有证据证明属于员工的个人行为的规定。

为了区别商业贿赂和经营者之间的利益折让，原《反不正当竞争法》（送审稿）采用概念加列举的方式明确商业贿赂概念及典型的商业贿赂行为，但《反不正当竞争法》（修订草案）删除了这部分内容。

（3）侵犯商业秘密行为

《反不正当竞争法》（修订草案）在侵犯商业秘密的相关规定中，明确规定了视为侵犯商业秘密的行为，将商业秘密的权利人的员工（前员工）、明知或应知商业秘密来源于非法途径的第三人、国家机关工作人员、律师、注册会计师等专业人员均作为保守商业秘密的义务人。

值得注意的是，原《反不正当竞争法》（送审稿）提出的商业秘密案件采取举证责任倒置，即商业秘密权利人能够证明他人使用的信息与其商业秘密实质相同以及他人有获取其商业秘密条件的，他人应当对其使用的信息具有合法来源承担举证责任，《反不正当竞争法》（修订草案）未予以接受。

（4）有奖销售行为

《反不正当竞争法》（修订草案）删除了现规定中利用有奖销售的手段推销质次价高的商品的行为，增加了所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖的行为，并将抽奖式有奖销售的最高奖金额由现行的五千元调整至两万元。

原《反不正当竞争法》（送审稿）将有奖促销分为抽奖式有奖销售和附赠式有奖销售，并对这两种销售方式进行定义，但《反不正当竞争法》（修订草案）并未如此分类。

《反不正当竞争法》（修订草案）保留了诋毁竞争对手商业信誉、商品声誉的行为；搭售行为。

《反不正当竞争法》（修订草案）删除了四类与《中华人民共和国反垄断法》、《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国招标投标法》重合的不正当竞争行为，分别是公用企业限制竞争行为；低于成本价销售行为；行政性垄断行为；招标、投标中的串通行为。值得注意的是，《反不正当竞争法》（修订草案）保留了原《反不正当竞争法》（送审稿）删除的搭售行为。

就监督检查而言，《反不正当竞争法》（修订草案）完善了执法机关的监督检查权限和职责，赋予执法机关查封扣押权等行政强制措施，同时增加了当事人配合调查的义务。

就法律责任而言，为了加重对违法行为的处罚力度，《反不正当竞争法》（修订草案）不仅加重了罚款金额还增加了处罚的方式。《反不正当竞争法》（修订草案）将现罚款的上限由二十万元提高至三百万元。考虑到经营者可能不足以同时支付民事赔偿责任和缴纳罚款，《反不正当竞争法》（修订草案）规定经营者优先承担民事赔偿责任。对于将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众的经营者，《反不正当竞争法》（修订草案）规定由监督检查部门责令在一个月内申请名称变更登记，逾期未提出变更登记申请的，由监督检查部门处以罚款，并由原企业登记机关将其名称从企业信用信息公示系统中删除，以统一社会信用代码代替其名称，并将其列入经营异常名录。情节严重的，吊销营业执照。

（三）关注要点

《反不正当竞争法》（修订草案）与现行《反不正当竞争法》规定相比有很大的修改，但与《反不正当竞争法》（送审稿）相比稍显保守。比较遗憾的是《反不正当竞争法》（修订草案）未能被吸收《反不正当竞争法》（送审稿）提出的商业贿赂概念及典型的商业贿赂行为、商业秘密案件采取举证责任倒置、有奖销售种类的定义等规定。《反不正当竞争法》（修订草案）将于2017年3月25日截止征求意见，《反不正当竞争法》的进一步修订及实施值得关注。

1. http://www.gov.cn/zhengce/2017-02/17/content_5168815.htm